Das Schmerzensgeld im deutschen Recht

Mit der vorliegenden Arbeit möchte ich einen Überblick über den Ersatz von immateriellen Schäden im deutschen Recht geben. Ziel dieser Arbeit soll sein, die Grundlagen des Schmerzensgeldes im deutschen Recht herausstellen, Zusammenhänge und Unterschiede zwischen den einzelnen Grundlagen, Voraussetzungen und Rechtsfolgen des "Schmerzensgeldes" sowohl im Bürgerlichen Recht als auch im Urheber- und Kartellrecht aufzuzeigen.

• Aktualität:

  Literatur und Rechtsprechung sind bis Mitte 1999 verarbeitet. Die Arbeit wurde 1999 als Seminararbeit bei Prof. Dr. jur. Axel Beater, Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald, eingereicht und mit “sehr gut” (16 Punkte) bewertet.

2.1 Das römische Recht

Im klassischen römischen Recht war der Ersatz eines Nichtvermögensschadens bei Körperverletzungen und ähnlichen Delikten ausgeschlossen (Nehlsen-von-Stryk, JZ 1987, 119 [120]). Denn die römischen Juristen lehnten die Anwendung der hier allein in Frage kommenden Actio Legis Aquiliae ab (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 131). Jedoch fand die Actio Legis Aquiliae Anwendung bezüglich des Ersatzes von Erwerbsausfall und Heilungskosten, also der materiellen Schäden (Nehlsen-von Stryk, JZ 1987, 119 [120]). Eine Klage wegen Sachbeschädigung sollte nicht auf die Verletzung einer Person übertragen werden, weil der Körper eines Freien in seinem Wert nicht geschätzt werden konnte. Dies zeigt insbesondere die D. 9, 3, 7: "Liberum corpus nullam recipit aestimationem." Jedoch gab die Actio Iniuriam bei einer vorsätzlichen Tat dem Verletzten einen Ausgleich durch eine Privatstrafe (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 131). Dies geschah in Form einer Buße, die dem Verletzer auferlegt wurde und an den Verletzten gezahlt wurde. Allerdings rechneten die Römer dem Kläger seine Iniurienklage zur großen Unehre an (Lange, Schadensersatz, § 7 I 1 (S 425 - Fn 8)), so daß ihre Bedeutung bezüglich des Erlangens immateriellen Schadensersatzes wahrscheinlich gering war. In justinianischer Zeit hat sich hieran prinzipiell nichts geändert. Dementsprechend wird das Schmerzensgeld als deutschrechtliches Institut betrachtet (Nehlsen-von Stryk, JZ 1987, 119 [120]).

Eine andere Meinung (Braschos, Ersatz immaterieller Schäden im VertragsR, S 18) geht jedoch davon aus, daß auch das römischen Recht Minderung des Wohlbefindens, Kränkungen, Gemütsaufregungen kannte, und die zu zahlende Ausgleichssumme nach den individuellen Verhältnissen und nach freiem Ermessen des Richters zu zahlen war. Letztendlich entspräche dies einer Schmerzensgeldzahlung (Braschos, Ersatz immaterieller Schäden im VertragsR, S 18).

2.2 Das Schmerzensgeld als deutschrechtliche Institution

2.2.1 Weltliches Recht im Mittelalter

In der Zeit des Mittelalters wird Schmerzensgeld nur ausnahmsweise gewährt, nämlich dann, wenn eine unverheiratete Frau entstellt wird (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 133). Überwiegend wird der Anspruch so konstruiert, daß der Nichtvermögensschaden verdeckt wird, zB als Anspruch wegen materiellen Schadens wegen erforderlicher höherer Mitgift (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 133). Das zeigt die Unsicherheit und Ungewißheit im Umgang mit immateriellen Schäden.

2.2.2 Kanonisches Recht

Das kanonische Recht leitete einen Anspruch der Verführten gegen den Entführer direkt aus dem Alten Testament (Exodus 22, 15 f) her. Die Verführte konnte sich somit ihren immateriellen Schaden ersetzen lassen (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 133). Auch mußte bei einer Körperverletzung der Verletzer dem anderen die Heilkosten bezahlen und daneben für das "Daheimsitzen" entschädigen (Exodus 21, 18 f).

2.2.3 Die deutschen Länder

Das Wergeld

Der immaterielle Schadensersatz wird auf Angriffe gegen den menschlichen Körper beschränkt. Einerseits wird Wergeld mit festen Bußtaxen als Privatstrafe und andererseits ein Friedensgeld (fredum) als öffentliche Strafe, die an den Gerichtsherren zu zahlen ist, auferlegt. Seit Karl dem Großen (9. Jh. n. Chr.) ersetzen Leibesstrafen für vorsätzliche Tötung Wergeld und fredum. Im Mittelalter werden die an die Hinterbliebenen zu zahlenden Bußen durch öffentliche Strafen ersetzt (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 137).

Sachsenspiegel

Eine Ausnahme stellt der im 13. Jahrhundert "kodifizierte" Sachsenspiegel dar. Der Verletzer hatte demnach für Tötung, Verletzung, Freiheitsberaubung an den Gerichtsherren eine Wette (Strafe) und an den Verletzten oder dessen Hinterbliebenen Wergeld (pauschaler Schadensersatz) und Buße (Strafe) zu zahlen (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 137). Bei vorsätzlichen Tötungen oder Verletzungen wurde jedoch auch hier auf Leibesstrafen erkannt. Im 16. Jh. nahm das Wergeld anstelle des bisherigen pauschalen Schadensersatz-Charakters Bußcharakter an. Die festen Bußtaxen wurden durch "typische Beträge", in Abhängigkeit vom ausgeübten Beruf des Geschädigten, abgelöst (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 138).

Art 20, 21 CCC (Carolina)

Die Carolina schließlich billigt bei rechtswidriger Folterung durch das Gericht Ersatz für "Schmach, Schmertzen, Kosten und Schaden" zu (Crome, System des DBR, S 1078; Windscheid, PandektenR II, S 980). Gerade deshalb wird sie später als rechtliche Grundlage des Schmerzensgeldanspruchs angesehen (RGZ 8, 117 [118] (III. Zivilsenat, Urteil vom 17. November 1882)).

2.2.4 Herausbildung des Schmerzensgeldes aus dem Wergeld?

Im 17. Jh. schließlich wurde das Wergeld als Institution des sächsischen Rechts in das gemeine Recht übernommen. Das Wergeld entsprach seinem Wesen nach genau dem "heutigen" Schmerzensgeld (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 139). Es war weder Schadensersatz noch reine Strafe, sondern Genugtuung. Das Wesen des damaligen Wergeldes war nicht unbestritten, während der eine Teil darin Schadensersatz sah, betrachtete der wohl überwiegende andere Teil das Wergeld als Buße. Hierfür spricht, daß Mittäter jeweils ein ganzes Wergeld zu zahlen hatten, des weiteren neben dem Wergeld noch Schadensersatz gefordert werden konnte. So kam es auch dazu, daß das Wergeld durch das sächsische StGB von 1834 abgeschafft wurde. Dies spricht für seinen Strafcharakter. Allerdings wurde das Wergeld wegen Freiheitsberaubung in das sächsische BGB von 1865 aufgenommen und erst bei Inkrafttreten des deutschen BGB außer Kraft gesetzt (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 139). Es hat also trotz des ersten Rückschlages erneut an Bedeutung gewonnen. Seine Plazierung im sächsischen BGB, nach der vorherigen Abschaffung durch das StGB, zeigt, daß Bedarf bestand, für die Freiheitsberaubung einen Ausgleich zu schaffen.

2.3 Die Entwicklung des Schmerzensgeldes bis zum Ende des 19. Jahrhunderts

2.3.1 Usus Modernus Pandectarum des 19. Jahrhunderts

Während einige Gerichte (Seuffert´s Archiv 27, 30 (’1839): OAG Celle) noch gegen das Schmerzensgeld anstürmten, weil es dem römischen Recht widerspräche, sprach sich die hM für das Schmerzensgeld aus, und begründete dies damit, daß es alter germanischer Sitte, dem Gewohnheitsrecht und Art 20 CCC entspricht. Im Usus Modernus verliert die Actio legis Aquiliae ihren poenalen Charakter und wird zu einer reinen Ersatzklage. Ein Ersatz für immaterielle Nachteile wird im Falle der Tötung oder Verletzung eines Menschen zugelassen (Coing, PrivatR II, S 509). Wird eine Person verletzt, so kann diese "pecunia doloris et deformatis" beanspruchen. Die Gegner des Schmerzensgeldes halten dem, wie schon im alten römischen Recht, entgegen, daß der freie Mensch keiner aestimatio zugänglich sei, weil er keinen Geldwert habe (Coing, PrivatR II, S 511). Die Actio Iniuriarum wiederum behielt ihre Bedeutung bei und gewährte ein Bußgeld bei Ehrverletzungen, wenn der Verletzer durch Wort und Tat den Verletzten mißachtete (Coing, PrivatR II, S 513). Realiniurien bestanden zB darin, daß der Verletzer zur Jagdausübung das Grundstück des Verletzten betrat, ihm den Vortritt nahm, die Sitzordung mißachtete, oder ein Steinkreuz zerstörte und den Verletzten dadurch beleidigte (Coing, PrivatR II, S 513). Im Gegensatz hierzu steht die Ehrverletzung durch Verbaliniurien, wenn beispielsweise ein Geistlicher in seiner Predigt den Landesherren beschimpfte.

2.3.2 Deutsche Länder des Code Civil

In den deutschen Gebieten, in denen französisches Recht galt, wurde der Ersatz des immateriellen Schadens insoweit abgelehnt (RGZ 7, 295 [295 f] (II. Zivilsenat, Urteil vom 27. Juni 1882)), als es sich um dommage morale (moralischen Schaden) handelte, weil dies auf eine nicht statthafte Privatklage hinauslief.

2.3.3 Preußisches Allgemeines Landrecht, 1794

Wegen der erlittenen Schmerzen konnten gemäß ALR I 6 § 112 nur "Personen vom Bauern- oder gemeinen Bürgerstande, denen dergleichen Verletzung aus Vorsatz oder grobem Versehen zugefügt wurden, ein billiges Schmerzensgeld fordern". "Bey Personen des höheren Standes" wurde kein Schmerzensgeld gewährt. Jedoch wurde auf die durch Beleidigung verursachten Schmerzen bei der Bestimmung der gesetzmäßigen Strafe Rücksicht genommen (von Bar, NJW 1980, 1724), § 114 ALR.

2.3.4 Konsolidierung des Schmerzensgeldanspruchs

Als das Schmerzensgeld schließlich nicht durch das StGB von 1874 abgeschafft wurde, betrachtete die hM das Schmerzensgeld als eigene Form des Schadensersatzes. Auf Schmerzensgeld konnte in der Zeit vor Inkrafttreten des BGB aus der Actio Legis Aquiliae geklagt werden (RGZ 8, 117).

2.4 Die Entwicklung des Schmerzensgeldes im BGB

2.4.1 Die Entwicklung bis zum § 847 BGB

Der Dresdener Entwurf von 1866

Der Dresdener Entwurf wollte mit dem Art 1009 II die Bestimmung darüber, ob Schmerzensgeld zu leisten sei, den Landesgesetzen vorbehalten (Jakobs/ Schubert, Beratung, S 1029 (= Prot I 2792)). Allerdings könne bei Verletzungen, die eine bleibende Verunstaltung zur Folge hatten, und dem Verletzten die Aussicht auf ein besseres Fortkommen oder auf eine Versorgung entzog oder schmälerte, auch eine, nach richterlichem Ermessen zu bestimmende, Entschädigung verlangt werden, Art 1010 DresdE (Jakobs/ Schubert, Beratung, S 1029 (= Prot I 2792 f)). Der Anspruch sollte nur nach rechtskräftiger Entscheidung oder Vertrag vererblich sein.

Die Beratungen der ersten und zweiten Kommission

Die anfängliche Tendenz ging dahin, den Schmerzensgeldanspruch abzulehnen, weil auch der sonstige Ausgleich von Nichtvermögensschäden als unstatthaft erachtet und abgelehnt wurde (Mugdan, Materialien II, S 447). Ebenfalls wurde festgestellt, daß es Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Betrages gibt, und daß schwerste, aber schmerzfreie Verletzungen keinen Anspruch auf Schmerzensgeld geben (Mugdan, Materialien II, S 447). Wenn aber schon Schmerzensgeld für Körperverletzung und Gesundheitsbeschädigung geleistet wurde, dann sollte dies auch für Freiheitsentziehung und Sittlichkeitsdelikte gegen Frauen gelten (Mugdan, Materialien II, S 447 f; Jakobs/ Schubert, Beratung, S 1051 (= Prot I 2841)). Schließlich lehnte sich die erste Kommission an den § 231 StGB an und wollte dem Zivilrichter die gleichen Befugnisse geben, wie sie der Strafrichter durch den § 231 StGB erhalten hatte (Jakobs/ Schubert, Beratung, S 1049 (= Prot I 2835); Mugdan, Materialien II, S 447; BGHZ 7, 223 [224]). Nach § 728 BGB-E sollte das Gericht bei Verletzung oder Freiheitsentziehung dem Verletzten für seinen Nichtvermögensschaden nach freiem Ermessen eine billige Geldentschädigung zusprechen können. Durch die zweite Kommission wird diese Vorschrift nach einem Änderungsantrag insoweit abgeändert, als das freie Ermessen des Gerichts gestrichen wird, was jedoch keine Änderung bedeuten sollte. Erreicht wurde durch die Neuformulierung jedoch die sachgerechte Darstellung als Entschädigungsanspruch (Nehlsen-von Stryk, JZ 1987, 119 [124]).

Durch den Rückgriff auf die Höchstpersönlichkeit des Schmerzensgeldes konnte der Anspruch in seiner Übertragbarkeit und Vererblichkeit eingeschränkt werden (Mugdan, Materialien II, S 448; Nehlsen-von Stryk, JZ 1987, 119 [124]). Problematisch erschien der zweiten Kommission die Aufnahme von Ehrverletzungen in den § 728 BGB-E, was dann auch nicht geschah, weil die vom Reichsgesetzgeber abgeschaffte Actio Iniuriarum Aestimatoria nicht wiederhergestellt werden sollte (BGHZ 7, 223 [225]).

2.4.2 Die Entwicklung seit dem Grundgesetz

Mit der analogen Anwendung des § 847 BGB auf Fälle der "Freiheitsberaubung im Geistigen", namentlich der Herrenreiter-Entscheidung (BGHZ 26, 349), wurde der "Anwendungs- und Schutzbereich" des § 847 BGB um den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausgeweitet.

Seit 1990 schließlich ist das Schmerzensgeld, wie andere Ersatzansprüche auch, vererblich und übertragbar. Dadurch hat der Gesetzgeber ein großes Stück Abstand von der Höchstpersönlichkeit des Anspruchs genommen. Denn die in der Praxis im Vordergrund stehende Ausgleichsfunktion forderte keine Höchstpersönlichkeit (Deutsch, Rn 478).

2.5 Die Rechtsnatur des Schmerzensgeldes

Die Einordnung des Schmerzensgeldes in das Privat- oder Strafrecht, letztendlich die wichtige Entscheidung darüber, ob es Ersatz oder Strafe sein soll, oder sogar beides, wurde durch den Gesetzgeber des BGB nicht endgültig entschieden. Erinnern möchte ich an dieser Stelle an den damaligen § 231 StGB, der ebenfalls dem Geschädigten einen Anspruch gab, wenngleich dieser sich nach der damaligen hM (vgl Nehlsen-von Stryk, JZ 1987, 119 [124, Fn 60]) als eine reine Entschädigung darstellte. Zu erkennen gibt sich hier eine Rechtslücke, wo ein Schadensersatzanspruch einerseits nicht ausreicht und eine Strafe andererseits nicht greift, also kein Schutz vor Nachahmungstätern gegeben aber geboten ist (Gotthardt, Wandlungen schadensrechtlicher Wiedergutmachung, S 24). Haben wir es hier vielleicht mit strafendem Privatrecht und privatrechtliche Ansprüche gewährendem Strafrecht zu tun? Diese Frage kann hier nicht beantwortet werden, ohne die nachfolgenden Gedanken vorwegzunehmen.

3.1 Das "Problem": § 253 BGB

3.1.1 Ausschluß von Nichtvermögensschäden im BGB

Intention des § 253 BGB

Durch den § 253 BGB wird im deutschen Privatrecht der Ersatz von Nichtvermögensschäden ausgeschlossen. Einzig die immateriellen Schäden bei Handlungen gegen den menschlichen Körper finden im § 847 BGB Beachtung (Wieling, Interesse und Privatstrafe, S 130). Solche Handlungen sind Körperverletzung, Freiheitsberaubung und Sittlichkeitsdelikte. Bis zum 30.06.1998 galt der wenig beachtete § 1300 BGB, der ebenfalls Geldersatz für Nichtvermögensschäden zubilligte. Das Schmerzensgeld ist also derzeit die alleinige Ausnahme im BGB von dem Grundsatz, daß Nichtvermögensschäden nicht in Geld zu ersetzen sind (Palandt-Thomas, § 847, Rn 1).

Begriffsbestimmung des Nichtvermögensschadens

a) Um den umstrittenen Begriff des Nichtvermögensschadens zu definieren, muß man diesen vom Begriff des Vermögensschaden abgrenzen. Ein Schaden entsteht, wenn Rechtsgüter verletzt werden. Die Verletzung von geldwerten Gütern jedenfalls, erzeugt einen Vermögensschaden. Somit verbleibt für den immateriellen Schaden nur der Bereich der Verletzung von nicht geldwerten Gütern, also der Bereich der ideellen Werte. Aber selbst diese ideellen Werte und Güter wiederum können auf dem Markt, im Warenverkehr einen Geldwert annehmen (Wiese, Ersatz des immateriellen Schadens, S 21). Man denke hierbei nur an Briefmarken oder alte Münzen ohne Substanzwert; diese besitzen aber Sammlerwert. Auch ideelle Genüsse, die im Verkehr durch Geld erworben werden, können somit einen wirtschaftlichen Wert verkörpern (Wiese, Ersatz des immateriellen Schadens, S 33; BGH NJW 1956, 1234 "Koffer-Entscheidung"; vgl auch § 651 f II BGB [Reisevertrag - Schadensersatz wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit]). In diesem Zusammenhang spricht man von der Kommerzialisierung ideeller Werte. Damit ist aber die äußerste Grenze des Vermögensschadens erreicht, und diese Grenze ist keine stehende, sondern fließende, die sich an den Werten der jeweiligen Menschheitsepoche und Gesellschaft orientiert (Gotthardt, Wandlungen schadensrechtlicher Wiedergutmachung, S 25 f; Westermann, FS Canaris, S 133; von Bar, NJW 1980, 1724 [1728]). Die Grenzlinie zwischen den materiellen und immateriellen Schäden verläuft entlang von Begriffspaaren, sie kann also auch mit der Änderung des Vermögensbegriffs verschoben werden (Meder, Schadensersatz als Enttäuschungsverarbeitung, S 32 f). Einen immateriellen Schaden stellen schließlich "alle Benachteiligungen des Verletzten, die nicht mit einer Minderung des Vermögens in Gegenwart oder Zukunft verbunden sind, keine Aufwendungen veranlassen und den wirtschaftlichen Erwerb nicht schmälern, mithin alle Beeinträchtigungen des menschlichen Lebens, die sich nicht in Geld messen lassen" (BGB-RGRK-Kreft, § 847, Rn 25; Staudinger-Schäfer, § 847, Rn 32; Taupitz, AcP 191 (1991), 201 [225]), dar.

b) Schmerz als Nichtvermögensschaden

Ob Schmerz ieS einen Nichtvermögensschaden darstellt, soll an dieser Stelle untersucht werden. Schmerz beeinträchtigt das körperliche Wohlbefinden. Die Schmerzempfindung adaptiert nicht (48 Thomas, Allgemeine Pathologie, S 313), der Mensch kann sich nicht an Schmerzen gewöhnen. Jede Schmerzempfindung besitzt primär eine emotional unangenehme Komponente (Thomas, Allgemeine Pathologie, S 126). Durch starke Schmerzreize werden Angst und Unlustgefühle hervorgerufen (Schmidt, Neuro- und Sinnesphysiologie, S 250).

Weil sich Schmerz nicht auf ein gegenständlich determiniertes Objekt des Vermögens außerhalb des Vermögenssubjektes bezieht, sondern diesem selbst zuzuordnen ist, ist er immateriell (Meder, Schadensersatz als Enttäuschungsverarbeitung, S 34). Unumstritten stellt Schmerz auch eine Beeinträchtigung des menschlichen Lebens dar. Dementsprechend ist Schmerz immaterieller Schaden.

Problematisch, und im Rahmen der (weiter unten zu untersuchenden) Genugtuung von Bedeutung, ist, wenn durch die Verletzung das limbische System des Hirns zerstört wird. In einem solchen Fall können emotionale Komponenten nicht mehr entstehen (Schmidt, Neuro- und Sinnesphysiologie, S 250), der Schmerz wird zwar empfunden, aber nicht mehr als unangenehm geäußert.

c) Immaterielle Schäden sind also, im Rahmen des § 847 BGB betrachtet, nachteilige Folgen für die körperliche und seelische Verfassung des Verletztene (Palandt-Thomas, § 847, Rn 8), wie zB Schmerzen, Unbehagen, Ärger, Bedrückung infolge Entstellung, Wesensänderung, Schmälerung der Lebensfreude und Depression.

Welcher Rechtsgedanke steht hinter dem Ausschluß von Nichtvermögensschäden in § 253 BGB?

Wie soeben dargestellt, handelt es sich bei Nichtvermögensschäden um "alle Beeinträchtigungen des menschlichen Lebens, die sich nicht in Geld messen lassen" (BGB-RGRK-Kreft, § 847, Rn 25). Wenn sich der "Schaden" jedoch nicht in Geld messen läßt, so kann er eigentlich ausschließlich auf dem Wege der Naturalrestitution ersetzt werden. Weiterhin, wenn dieser Weg versperrt ist, müßte der Geschädigte bezüglich des Nichtvermögensschadens leer ausgehen. Ein solcher "Schaden" ist nämlich genauer gesagt kaum bezifferbar, weil er sich in individuell unterschiedlicher Höhe darstellt. Auch wird sich der Schaden als solcher wegen seiner unüberschaubaren Höhe als unversicherbares Risiko darstellen, so daß es gerechtfertigt erscheint, Nichtvermögensschäden auszuschließen.

Weiterhin besteht im Vertragsrecht die Möglichkeit des Aushandelns von Vertragsstrafen, die eine ähnliche Funktion übernehmen, denn der § 253 BGB gilt zwar auch für das Vertragsrecht, stellt jedoch kein zwingendes Recht dar (Lange, § 7 II (S 429 f)).

Der Mensch als das "Maß aller Dinge"

Schäden, die einem Menschen zugefügt werden, müssen ebenso ersetzt werden, wie Schäden an seinem Vermögen. Einerseits erhält der Geschädigte Ersatz für materielle Schäden, also zB Geldersatz für Verdienstausfall und Heilungskosten. Andererseits gibt es zusätzlich noch den § 847 BGB, der Geldentschädigung für die immateriellen Schäden gewährleisten soll.

3.1.2 Welchen Sinn erfüllt die Ausnahme des § 847 BGB?

Mit der Schadensersatzleistung sind die materiellen Schäden beglichen. Davon nicht erfaßt sind Schmerzen, Minderung von Heiratsaussichten, Verlust von Lebensqualität, Beeinträchtigung und Verkümmerung des körperlichen und geistigen Wohlbefindens (BGB-RGRK-Kreft, § 847, Rn 28), um einige Beispiele zu geben. Alle diese Güter haben keinen Vermögenswert (Medicus, SchuldR AT, Rn 655). Das heißt jedoch nicht, daß es sich hier um wertlose, weil nicht in Geld bezifferbare, Inhalte bzw Güter handelt. Dem Menschen wird ein mit den Materialgütern nicht vergleichbarer Wert zugeordnet, den es zu schützen gilt (BVerfG NJW 1973, 1221, 1222 ( = "Soraya-Entscheidung", BVerfGE 34, 269)).

3.1.3 Der Ersatz von immateriellen Schäden im Rahmen des Vertragsrechts

Auch im Bereich des Vertragsrechtes kann es dazu kommen, daß immaterielle Schäden entstehen. Man denke hier zB an Körperverletzungen bei der Personenbeförderung oder anderen Dienstleistungen. Während die materiellen Schäden einer "doppelten Anspruchsbegründung" fähig sind, ergo sowohl als vertragliche, als auch als deliktische Ansprüche durchsetzbar sind, kann sich der Geschädigte hinsichtlich seiner immateriellen Schäden nur auf die deliktsrechtliche Regelung des § 847 BGB berufen. Denn § 847 BGB ist ein selbständiger Anspruch, der auf vertragliche Schadenshaftung nicht, auch nicht analog, anwendbar ist (Kropholler/ Berenbrok, Studienkommentar BGB, § 847, Rn 1). Diese Ungleichgewichtung ist in Anbetracht der besonderen, nämlich vertraglichen, Beziehungen zwischen Schädiger und Geschädigtem nicht einzusehen (Braschos, Ersatz immaterieller Schäden im VertragsR, S 253 und S 230 ff). Deshalb wird hier eine längst überfällige Gleichstellung von Nichtvermögens- und Vermögensschäden im Vertragsrecht gefordert (Braschos, Ersatz immaterieller Schäden im VertragsR, S 252). Bis diese Forderung in die gesetzliche Wirklichkeit umgesetzt ist, wird in Analogie zu den §§ 847 BGB, 97 II UrhG, 35 I 2 GWB und in teleologischer Reduktion des § 253 BGB Schmerzensgeld im Vertragsrecht gefordert (Braschos, Ersatz immaterieller Schäden im VertragsR, S 253 und S 69 ff).

3.2 Der Aufbau des § 847 BGB

3.2.1 Allgemein

Aufgrund des Ausnahmecharakters des § 847 BGB sind seine Tatbestandsvoraussetzungen eng umgrenzt und - mit Ausnahme der Weiterentwicklung in der Rechtsprechung - abschließend.

3.2.2 Die Tatbestandsseite

Unerlaubte Handlung

Der Schmerzensgeldanspruch setzt nach § 847 I BGB eine unerlaubte Handlung voraus, die zu einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit, oder aber zur Freiheitsentziehung geführt hat. Prinzipiell, weil § 847 BGB keinen selbständigen Haftungstatbestand darstellt (MünchKomm-Stein, § 847, Rn 10), sind die Anspruchsvoraussetzungen genauso zu verstehen, wie in § 823 BGB selbst (Staudinger-Schäfer, § 847, Rn 43; MünchKomm-Stein, § 847, Rn 10).

Körperverletzung und Gesundheitsbeschädigung

Der Rahmen dessen, was als Verletzung des Körpers oder der Beschädigung der Gesundheit im § 847 BGB Auswirkungen zeigt, reicht von "fehlerhafter", weil ungeplanter Schwangerschaft (Staudinger-Schäfer, § 847, Rn 43) aufgrund fehlerhafter Sterilisation des Mannes, über Vernichtung der Spermakryokonserven (MünchKomm-Stein, § 847, Rn 10), weiter über die Auslösung von Hustenanfällen und Heiserkeit (Staudinger-Schäfer, § 847, Rn 43), bis hin zu schwersten Körperverletzungen, Gehirnschäden und Querschnittslähmungen.

Freiheitsentziehung

Die früher sogenannte Sachsenbuße (Nehlsen-von Stryk, JZ 1987, 119 [119 f]) hat auch in das BGB Einzug gehalten. Hierunter ist einerseits die Aufhebung oder Beeinträchtigung der körperlichen Bewegungsfreiheit (Staudinger-Schäfer, § 847, Rn 45), andererseits auch die Nötigung zu einer Handlung durch Gewalt oder Bedrohung zu verstehen.

Sittlichkeitsvergehen gegen eine Frau

Frauen wird unter Umständen wegen der Verletzung ihrer Geschlechtsehre, der § 847 II BGB spricht von Sittlichkeitsvergehen gegen eine Frau und außereheliche Beiwohnung aufgrund Hinterlist, Drohung oder Mißbrauch des Abhängigkeitsverhältnisses, ein Schmerzensgeld gewährt. Dabei umfaßt der Begriff der Frau jedes weibliche Wesen, auch ein Kind (MünchKomm-Stein, § 847, Rn 17). Hierbei kommen zumeist Vergehen und Verbrechen, wie zB Vergewaltigung, gegen Frauen in Betracht.

Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

a) Die Artikel 1 und 2 des Grundgesetzes

Auf dem Gebiet des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wurde erkannt, daß der Mensch in seiner Persönlichkeit zu wenig geschützt sei. Der "Anwendungsbereich" des Schmerzensgeldanspruchs reicht von Körperverletzung, Gesundheitsbeschädigung, Freiheitsentziehung und Sittlichkeitsdelikten. Auch einzelne Teile der Persönlichkeit, etwa das Namensrecht, genießen Schutz im BGB. Doch die Person als Ganzes, ihre "allgemeine Persönlichkeit", wird im BGB bisher nicht geschützt. Jedoch gebieten die Art 1 und 2 GG gerade einen Schutz der Persönlichkeit (BVerfG NJW 1973, 1221 [1223]; Taupitz, AcP 191 (1991), 201 [226]). Dem kommt das BGB als vorkonstitutionelles Gesetz nicht nach, sondern erklärt mit § 253 BGB, daß es für den Ersatz immaterieller Schäden einer Anspruchsnorm bedarf. Das würde aber bedeuten, daß "Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen ohne eine Sanktion der Zivilrechtsordnung blieben" (BGHZ 26, 349 [354 ff]; Taupitz, AcP 191 (1991), 201 [226]), dann würde die Rechtsprechung auf das wirksamste und oft einzige Mittel der Durchsetzung der Respektierung des Personenwertes verzichten (BVerfG NJW 1973, 1221 [1222]). Da das nicht die Absicht der Rechtsprechung war, hat sich schon frühzeitig eine den allgemeinen Persönlichkeitsschutz unterstützende Tendenz eingestellt.

b) Die "Herrenreiter"-Entscheidung (BGHZ 26, 349)

Mit der "Herrenreiter"- als Vorreiter-Entscheidung hatte es der BGH noch schwer. Hiermit mußte er den Kurs auf den Persönlichkeitsschutz anpeilen, ohne überhaupt eine Anspruchsnorm vorweisen zu können, die das zügige Erreichen des Ziels ermöglicht hätte. An dieser Stelle mußte sich der BGH mit der analogen Anwendung des § 847 BGB behelfen und sprach von einer "Freiheitsberaubung im Geistigen" (BGHZ 26, 349 [355 f]), um die nötige Nähe zu § 847 BGB herzustellen, der von einer Freiheitsentziehung spricht. Im Ergebnis konnte dem "Herrenreiter" ein Schmerzensgeld für die Persönlichkeitsbeeinträchtigung durch die Verwendung seines abgeänderten, aber ihn dennoch zu erkennen gebenden Bildes in der Werbung für ein Potenzmittel, zugesprochen werden. Gerade aber diese Analogie wurde von vielen Seiten der Literatur angegriffen (Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 831), wenngleich das Ergebnis befürwortet wurde. Die Rechtsprechung des BGH, die aus der Not heraus entstand, daß es Divergenzen zwischen BGB und GG auf dem Gebiet des Persönlichkeitsschutzes gab und gibt, wurde jedoch durch das BVerfG (BVerfG NJW 1973, 1221 [1223]) als Gewohnheitsrecht und Folge einer fehlenden Gesetzgebung toleriert.

c) Der Fall "Caroline von Monaco"

Im Laufe der Zeit hat sich das allgemeine Persönlichkeitsrecht vom Schmerzensgeldanspruch entfernt. Zwar ist noch oft davon die Rede, daß ein Schmerzensgeld wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung gewährt wird (vgl BGH GRUR 1996, 227 [228] - Entscheidungsgründe des OLG Hamburg -), jedoch wird dieses vorwiegend aus § 823 I BGB und Art 1, 2 GG hergeleitet. Aber es besteht noch immer ein gedanklicher und innerer Zusammenhang zwischen Persönlichkeitsverletzung und Schmerzensgeldanspruch im engeren Sinn. Sogar heute ist die analoge Anwendung des § 847 BGB auf Persönlichkeitsverletzungen noch denkbar (Westermann, FS Canaris, S 126; Bappert/ Maunz/ Schricker, Verlagsrecht, § 9, Rn 13 (S 304)).

Der Einwand gegen eine Geldentschädigung nach einer tatsächlich erfolgten Persönlichkeitsrechtsverletzung - hierdurch werde der Kommerzialisierung ideeller Werte und Güter Vorschub geleistet - ist nicht überzeugend. Denn das Opfer, in dessen Persönlichkeitsrecht eingegriffen wurde, leitet den Prozeß des Kommerzialisierungsvorgangs nicht ein, sondern paßt sich vielmehr diesem nur an (Taupitz, AcP 191 (1991), 201 [223 f]).

Nichtvermögensschaden als adäquate Folge der Rechtsgutsverletzung

Wichtig und Voraussetzung in all diesen und allen anderen Fällen ist, daß die Schäden sich als adäquat verursachte Folgeerscheinungen der Rechtsgutsverletzung darstellen (Staudinger-Schäfer, § 847, Rn 43 a; MünchKomm-Stein, § 847, Rn 10), also in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Die Beeinträchtigung der Lebensführung muß Folgeschaden der Rechtsgutsverletzung sein (Jauernig-Teichmann, § 847, Rn 3). Durch die Verletzung der oben geschilderten Rechtsgüter muß bei dem Geschädigten ein immaterieller Schaden entstanden sein. Im BGB wird kein eigener Schmerzensgeldanspruch für die Tötung naher Angehöriger gewährt.

3.2.3 Rechtsfolgenseite - Billige Entschädigung in Geld

Weil bei immateriellen Schäden meist auch keine Wiedergutmachung, kein ausreichender Ausgleich durch Widerruf, Gegendarstellung, usw, möglich sind, letztendlich die nachteiligen Folgen nicht wieder zurückgenommen werden können, kommt hier ein Ausgleich in Geld in Frage.

Ein einmaliger Kapitalbetrag stellt hierbei die Regelform dar (Palandt-Thomas, § 847, Rn 12). Nach den Gegebenheiten kann aber auch eine Rente zweckmäßig sein. Dabei ist zu beachten, daß die Rente in einem ausgewogenem Verhältnis zu einem vergleichbaren Kapitalbetrag steht. Eine Rentenzahlung bietet sich dann an, wenn von andauernden Folgen und Schmerzen durch die Verletzung auf Seiten des Geschädigten ausgegangen werden kann, andererseits aber auch dann, wenn der Schädiger nicht so entscheidend belastet werden kann und soll (BGHZ 18, 149 [167]; Jauernig-Teichmann, § 847, Rn 5). In Ausnahmen wird neben einem Kapitalbetrag eine monatliche Rente zugesprochen. Auch hier sind die besonderen Umstände der Beteiligten ausschlaggebend. Auf den Aspekt der Billigkeit soll im folgenden noch näher eingegangen werden.

3.2.4 Welche Funktionen erfüllt das Schmerzensgeld?

Doppelfunktion

Das Schmerzensgeld erfüllt nach heute herrschendem Verständnis in Rechtsprechung (BGHZ 18, 149 [149]; BGHZ 128, 117) und Literatur (Staudinger-Schäfer, § 847, Rn 11; Palandt-Thomas, § 847, Rn 4; vgl Zusammenstellung bei Lange, § 7 IV 2 (S 435-439); aA MünchKomm-Stein, § 847, Rn 3 f) eine doppelte Funktion. Zum einen soll es dem Verletzten einen Ausgleich für die erlittenen Schmerzen geben, zum anderen Genugtuung für das ihm Zugefügte. Einige gehen sogar so weit und stellen Ausgleich und Genugtuung eine Präventionsfunktion zur Seite.

Ausgleichsfunktion

Der Schmerzensgeldanspruch ist vorrangig auf den Ausgleich der Schäden des Verletzten gerichtet (Palandt-Thomas, § 847, Rn 4). Es sollen Erleichterungen und Annehmlichkeiten als Ersatz für die ihm unmöglich gewordenen angenehmen Empfindungen durch das Schmerzensgeld geschaffen werden (RGZ 8, 117 [118]; Staudinger-Schäfer, § 847, Rn 9). Letztendlich soll durch die Schmerzensgeldleistung der durch den Schädiger verursachte nicht vermögensrechtliche Nachteil beseitigt werden (BGHZ 7, 223 [226 f]; BGHZ 18, 149 [154]). Diese Funktion ist die unumstrittene der beiden Funktionen (Lange, § 7 IV 2 (S 435)).

Genugtuungsfunktion

An der Genugtuungsfunktion entscheidet sich das Wesen des Schmerzensgeldes. Während der Ausgleich unstrittig Schadensersatz bedeutet, wird von der Genugtuungsfunktion behauptet, sie enthielte Elemente der Strafe. Dies gilt es näher zu untersuchen.

Die Genugtuung wurde in der Entscheidung des Großen Zivilsenates (BGHZ 18, 149 [154 ff]) als Aufgabe des Schmerzensgeldes bestimmt, weil im Ausgleichsgedanken Buße, oder mit dem entsprechenden schweizerischen Rechtsinstitut gesagt, Genugtuung mitschwingt; denn der Ausgleich allein schaffe keine wirkliche Wiedergutmachung (BGHZ 18, 149 [155]). Begründet wurde dies unter anderem damit, daß sich immaterieller Schaden nie, und Ausgleichsmöglichkeiten nur bedingt in Geld ausdrücken lassen (BGHZ 18, 149 [155]). Die Genugtuungsfunktion spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn kein Ausgleich mehr möglich ist, weil zB der Körper des Geschädigten physisch zerstört ist, oder dem Geschädigten aufgrund seiner starken psychischen Schäden das Bewußtsein der Schädigung fehlt (BGHZ 18, 149 [156 f]). Die Genugtuung, wie sie die Rechtsprechung versteht, soll drei Aufgaben erfüllen (Kern, AcP 191 (1991), 247 [253]). Zum einen müssen die Gefühle des Geschädigten besänftigt werden (Hess, Vertragsstrafe, S 209 f; Deutsch, Rn 475 ). Dem Schädiger soll ein fühlbares Vermögensopfer auferlegt werden. Der BGH nennt dies "Sühnung in symbolhafter Weise" (BGH JZ 1976, 559 [560]). Weiterhin soll das Vermögensopfer nicht nur auf den Schädiger wirken, sondern gleichzeitig auch die Allgemeinheit präventiv beeinflussen.

An dem Punkt der Buße und Sühne greifen die Gegner der Genugtuungsfunktion an. Zum einen wird vertreten, daß es sich bei der Doppelfunktion bloß um einen "rhetorischen Formelkompromiß" handele (MünchKomm-Stein, § 847, Rn 3 f), und die Genugtuungsfunktion wird lediglich als ein Ausläufer der Ausgleichsfunktion betrachtet. Wenn ein Ausgleich des Nichtvermögensschadens aufgrund fehlenden Bewußtseins der Schädigung oder ähnlichem nicht mehr möglich sei, dann soll wenigstens die damit verbundene Persönlichkeitseinbuße voll kompensiert werden (BGHZ 120, 1 [6]; MünchKomm-Stein, § 847, Rn 4). Es wird also ein Ausgleich für die Persönlichkeitseinbuße gefordert. Diese Meinung (Wiese, Ersatz des immateriellen Schadens, S 55 f) geht somit von einem weiteren Ausgleichsbegriff aus als die hM, kann also die Umstände, die nach hM Genugtuung erfordern, noch unter ihrem Ausgleichsbegriff gewähren und kommt bezüglich der Höhe des Schmerzensgeldes auf ein angenähertes Ergebnis.

Zum anderen ist es sehr fraglich, ob eine Geldleistung, die schon als Ausgleich für die schweren Verletzungen nicht empfunden werden kann, dann als Genugtuung wahrgenommen werden könnte (Nehlsen-von Stryk, JZ 1987, 119 [125]). Diesen Überlegungen kann nur zugestimmt werden. Wenn die Genugtuung den Zweck der Sühne dadurch erfüllen soll, dem Schädiger ein fühlbares Vermögensopfer auferlegt wird, so ist dem entgegenzuhalten, daß in der Mehrzahl die Gemeinschaft der Versicherten, also die Allgemeinheit, für das Delikt des Einzelnen aufkommt. Hierbei ist beachtlich, daß man sich gegen eine Strafe, und als nichts anderes stellt sich die Genugtuung von dieser Seite aus dar, nicht versichern kann. Das würde dem Strafzweck widersprechen. Fraglich ist, ob der Geschädigte in einem solchen Falle, wenn die Versicherung die Zahlung übernimmt, auch Genugtuung verspürt.

Die Genugtuungsfunktion steht also zwischen Ersatz von immateriellen Schäden (Ausgleich) und Strafe (Hess, Vertragsstrafe, S 213). Wobei das BVerfG (BVerfG NJW 1973, 1221 [1227] "Soraya-Entscheidung" in der Genugtuungsfunktion keine Strafe im verfassungsrechtlichen Sinne des "Nulla poena sine legis"-Grundsatzes (Art 103 II GG) sieht, auch wenn ihr "poenale Elemente" innewohnen.

Präventionsfunktion

a) Bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes tritt die Genugtuungsfunktion, anders als bei einem gewöhnlichen Schmerzensgeldanspruch, in den Vordergrund, und neben sie tritt eine weitere, die Präventionsfunktion (BGHZ 128, 1 [15] - "Caroline von Monaco I"; BGH GRUR 1996, 227 [228]). Mittels der Prävention soll erreicht werden, daß die sonst, vor allem der Presse schutzlos ausgelieferten Persönlichkeiten - der Zeitgeschichte -, einen Schutz erlangen. Den Verletzten wird, zu Lasten des Verletzers, eine so hohe Geldsumme zugesprochen, daß sich eine auf Kommerzialisierungsgedanken basierende Verletzung präventiv nicht mehr lohnt (BGHZ 128, 1 [16] - "Caroline von Monaco I").

b) Während durch den Ausgleich eine "Lücke geschlossen" werden soll, kommt der Präventionsfunktion die Aufgabe zu, den Schädiger zu schädigen, um allen deutlich zu machen, daß niemand den Geschädigten ungestraft solle verletzten können (Gotthardt, Wandlungen schadensrechtlicher Wiedergutmachung, S 337 f). Von daher stellt sich die Präventionsfunktion noch stärker als die Genugtuungsfunktion als zum strafrechtlichen Lager tendierend dar.

Warum hält der BGH an der Genugtuung fest?

a) Die statistisch meisten Fälle, die ein Schmerzensgeld hervorrufen, sind Verkehrsdelikte. Hierbei besteht auf Seiten des Verletzers zwangsläufig eine Haftpflichtversicherung, die von ihm verursachte - auch immaterielle - Schäden begleicht. Da erscheint es zweckmäßig, den Schmerzensgeldbetrag nicht in seine Bestandteile aufzugliedern, sonst würden sich die Versicherungen sehr bald auf Ausgleich der immateriellen Schäden ausrichten und den Versicherungsnehmern die Genugtuungszahlung überlassen, denn diese solle ja dem Schädiger, und nicht der Versicherung, ein fühlbares Vermögensopfer auferlegen. Die Frage, die sich hier aufdrängt, ist, ob der BGH dem Geschädigten unabhängig von der Leistungsfähigkeit des Schädigers ein Schmerzensgeld, notfalls auf Kosten der Allgemeinheit, zugestehen will. Weiterhin entsteht der Eindruck, als wolle der BGH Schmerzensgeld auch in den Fällen zusprechen, in denen ein Ausgleich nicht mehr möglich ist, und wenn der Verletzer vorsätzlich gehandelt hat.

b) Des weiteren steht bei der Berechnung des Schmerzensgeldes die Ausgleichsfunktion im Vordergrund, die Genugtuungsfunktion kann jedoch unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit hinzutreten und wirkt dann schmerzensgelderhöhend. Vor allem aber ist es mittels der Genugtuungsfunktion möglich, Aspekte wie den Grad des Verschuldens und die Vermögensverhältnisse der Beteiligten, vor allem die des Schädigers, mit einzubeziehen (BGHZ 18, 149 [157 ff]; Soergel/ Siebert-Zeuner, § 847, Rn 27).

c) Trotz allem stimmt auch der Großteil der Gegner der Genugtuungsfunktion den letztendlich damit erreichten "Gesamthöhen" des Schmerzensgeldes zu.

d) Der Vorteil des Schädigers

Auch der Schädiger kann von der Genugtuungsfunktion profitieren. Wenn durch das Vorhandensein einer Genugtuungsfunktion erreicht wird, daß man Teile der Strafe im Privatrecht abhandelt, hat das schließlich auch Vorteile für den Schädiger. Ist in einem solchen Falle nicht auch ein Strafzweck erfüllt? Wird der Verletzer noch einmal so leichtfertig handeln? Wohl nicht! Man wird der Präventionswirkung der Genugtuung zustimmen müssen, denn selbst auf die Allgemeinheit kann eine hohe Schmerzensgeldsumme abschreckend wirken. Wenn dies aber so ist, dann verschiebt sich die Grenze für "strafwürdige" Handlungen. Der Schädiger wird in einem solchen Falle nicht vorbestraft, und es wird ihm ein Gerichtsverfahren erspart.

e) Der Vorteil für manche Geschädigten

Der Geschädigte erhält, anstelle der "öffentlichen" Bestrafung des Schädigers, eine finanzielle Genugtuung, welche besser als eine Bestrafung zu Rechtsfrieden beiträgt.

3.2.5 Auseinandersetzung mit den Funktionen

Die Ausgleichsfunktion zu kritisieren, hieße, das Schmerzensgeld in Frage zu stellen. Anders verhält es sich sowohl mit der Genugtuungsfunktion als auch der hiermit eng verbundenen Präventionsfunktion.

Die Genugtuung verfolgt zwei Ziele: Sie soll dem Geschädigten gut tun und den Schädiger strafen. Ihre Berechtigung hat die Genugtuung in dem Bereich, wo ein Ausgleich versagt, weil der Geschädigte zB so schwer geschädigt ist, daß er keinen Schmerz empfindet. Hier könnte sie als eine Geldzahlung zum Ausgleich von Persönlichkeitsrechtsverletzungen, bzw "Verlust der Persönlichkeit" verstanden werden.

Die eigenständige Präventionsfunktion jedoch gehört nicht in den Bereich des Schmerzensgeldes! Während § 253 BGB versucht, den Nichtvermögensschaden "gering" und selten zu halten, hat es vor allem die Rechtsprechung geschafft, den Schmerzensgeldanspruch, wenn auch wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung, dadurch aufzublähen, daß sie dem Geschädigten Geldersatz zuspricht, welchen sie mit der Präventionsfunktion herleitet. Jedoch trägt die Rechtsprechung am gegenwärtigen Zustand wohl kaum die Schuld, vielmehr ist ein Einschreiten des Gesetzgebers vonnöten.

3.2.6 Die Höhe des Schmerzensgeldanspruchs

Die Höhe des Schmerzensgeldanspruchs hängt von der Akzeptanz der einzelnen Funktionen des Schmerzensgeldes ab. Der Ausgleichsanspruch stellt sozusagen den Grundsockel dar. Hierauf setzt der Genugtuungsanspruch auf und befriedigt vor allem das Verlangen des Geschädigten nach Buße. In einigen Konstellationen, besonders bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, ist es noch erforderlich, mittels einer zusätzlichen hohen Geldsumme dem Schädiger und seinem Umfeld zu signalisieren, daß sich die Verletzung und Mißachtung des Geschädigten nicht auszahlt. Das soll per Präventionsfunktion geboten sein. Natürlich macht es sich die Rechtsprechung nicht so einfach, denn, wie oben aufgezeigt, akzeptiert sie eine solche Aufsplitterung des Schmerzensgeldes nach den damit verfolgten Zielen nicht, sondern entscheidet im Einzelfall. Wobei natürlich die aufgezeigten Erwägungen und Zielsetzungen der Funktionen eine große Rolle spielen.

Wichtige Einflußfaktoren auf die Höhe des Schmerzensgeldbetrages sind in objektiver Hinsicht vor allem die Schwere des Eingriffs und der Verletzung (OLG Hamburg, UFITA 65 (1972), 271 [281] - "Prinzessin Irene"), wie zB Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden, Entstellungen und psychischen Beeinträchtigungen, des weiteren auch die Höhe des Dauerschadens, namentlich die Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) (Wussow/ Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschäden, Rn 191). In subjektiver Hinsicht spielt der Grad des Verschuldens seitens des Schädigers eine Rolle (BGHZ 18, 149 [157]; OLG Hamburg, UFITA 65 (1972), 271 [281]). Hierdurch kommt es zu einer Divergenz zwischen vorsätzlich und fahrlässig zugefügten immateriellen Schäden. Einerseits könnte dies ein Verstoß gegen das "Alles oder nichts"-Prinzip sein. Denn wenn im Rahmen des BGB von Verschulden gesprochen wird, dann ist gemäß § 276 I 1 BGB sowohl Vorsatz als auch Fahrlässigkeit gemeint. Bei dem Ersatz von Vermögensschäden wird hinsichtlich des Verschuldensgrades kein Unterschied in der Höhe gemacht. Jedoch könnte hier eine solche Differenzierung geboten sein. Denn für den Geschädigten macht es einen Unterschied, ob ihn jemand nur fahrlässig, oder doch vorsätzlich in seinen ideellen Rechten verletzt hat; sein Schaden bzw Schmerz ist unterschiedlich hoch. Dieser "Unterschied" zeigt seine Auswirkung auf die Höhe des Schmerzensgeldes im Bereich der Genugtuungsfunktion. Eine Abweichung läßt sich also im Sinne der Genugtuung begründen.

4.1 Geschichte und Überblick

Auch im Urheberrecht findet sich mit § 97 II UrhG eine Vorschrift, die den Ersatz von Nichtvermögensschaden anordnet. An dieser Stelle soll der Schutz des Urheberpersönlichkeitsrechts näher untersucht werden.

4.1.1 Geschichtliche Entwicklung bis zum Privilegienwesen

Antike

In der Antike war zwar ein Bewußtsein für "geistiges Eigentum", neben dem Sacheigentum, vorhanden, jedoch kannte man kein umfassendes Recht an einem Geistesgut in Form des Urheberrechts (Rehbinder, Urheberrecht, S 19). Derjenige, der ein fremdes Papyrus beschrieb, erlangte kein Eigentum an dem Manuskript (Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 90). Die Römer konnten eine diesbezügliche Trennung von Stoff und Inhalt nicht durchführen (Rehbinder, Urheberrecht, S 19 f). Auch fehlte ein wirksamer Schutz vor Plagiaten. Oft wurden die Mühen der Vervielfältigung höher bewertet als die schöpferische Leistung selbst (Rehbinder, Urheberrecht, S 20). Wer die artes liberes pflegte, forderte keine Gegenleistung, sondern wurde vielfach durch einen Mäzen finanziell abgesichert. Für die Werkerschaffer stand die Anerkennung ihrer Urheberschaft im Vordergrund (Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 90).

Mittelalter

Im Mittelalter war die materielle Existenz der Künstler dadurch gesichert, daß sie sich in Mönchsorden oder in Zünften organisierten oder adeliger Herkunft waren (Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 91; Rehbinder, Urheberrecht, S 20). Ihre Werke schufen sie oft in Anonymität und zur höheren Ehre Gottes. Auch blieb der Urheber einer kritischen Schrift gern im Unbekannten, um dem Schicksal eines Ketzers, Läuterung und Tod, zu entgehen.

Weiterhin dienten Bücherflüche dem Urheber, den Ersteller von Abschriften und Plagiaten zur genauen Kopie anzuhalten, denn wenn schon frei kopiert wurde, so sollte der Inhalt der Kopie nicht von dem des Originals abweichen, oder zu diesem womöglich noch im Gegensatz stehen (Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 91; Rehbinder, Urheberrecht, S 20).

Privilegienwesen

Mit der Erfindung des Buchdrucks mit beweglichen Lettern durch Johann von Gutenberg um 1440, des Kupferstichs und anderer Verfahren hat sich die Situation schlagartig verändert. Von nun an bestand die Möglichkeit, Werke schnell und, was noch entscheidender war, kostengünstig zu vervielfältigen. Als Folge dieser Gegebenheiten begehrten die einstigen Mäzen, die sich jetzt zu Verlegern "entwickelt" hatten, Schutz. Der sich in Form von Privilegien nierderschlug. Das Druckprivileg im Charakter eines Gewerbemonopols und das Bücherprivileg, das den Absatz einer Druckauflage schützte, gaben den Verlegern und dadurch auch den Urhebern eine gewisse finanzielle Absicherung. Aber erst das Autorenprivileg gab dem Urheber selbst einen Schutz seiner ideellen Interessen. Die Autorenprivilegien waren Belohnung für die geistige Schöpfung (Rehbinder, Urheberrecht, S 21; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 94). Durch die Erteilung eines solchen Privilegs wurde für den Urheber die sonst übliche Nachdruckfreiheit für einen bestimmten Zeitraum, meist wenige Jahre, außer Kraft gesetzt. Zugleich ermöglichte es dem Urheber, gegen Verfälschungen vorzugehen und den Nachdruckern sorgfältige Korrekturen aufzuerlegen (Rehbinder, Urheberrecht, S 22). Ihren Bezug zum heute sogenannten Urheberpersönlichkeitsrecht hatten die Autorenprivilegien teilweise darin, daß kein Buch ohne die schriftliche Zustimmung des Urhebers gedruckt werden durfte (Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 97), was sich heute im Veröffentlichungsrecht des § 12 UrhG widerspiegelt. Durch die territoriale Begrenztheit der Privilegien, die zumeist durch den Landesherren erteilt wurden, war ihre praktische Durchsetzung ungesichert (Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 96). Auch in dieser Zeit gab es kaum Schutz vor dem Diebstahl geistigen Eigentums, so daß dem Urheber oft nichts anderes übrig blieb, als mit dem Zorn Gottes zu drohen. Erst als im 17. Jahrhundert die Honorarzahlung üblich wurde, die Urheber ein Entgelt für ihre Leistungen forderten, konnte sich das Urheberrecht endlich entwickeln (Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 98).

4.1.2 Die Urheberrechtslehre und ihr geschichtlicher Bezug

Die Theorie vom geistigen Eigentum

Die Theorie vom Verlagseigentum gewährte dem Verleger Schutz gegen unerlaubten Nachdruck, gab ihm ein Copyright. Hierdurch war mittelbar auch der Urheber geschützt, weil es dem Verleger so ermöglicht wurde, diesem ein Honorar zu zahlen. Die Theorie vom geistigen Eigentum des Urhebers an seinen Werken drängte sich jedoch, unter dem Einfluß des Naturrechts und der Aufklärung, in den Vordergrund. Hierdurch haben sich die Rechte des Verfassers ernsthaft verbessert, er besitze ein "natürliches, angeborenes, unveräußerliches Eigentumsrecht", im Gegensatz zum Verleger, dem nur ein Nutzungsrecht am Werk zusteht (Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 99). Der Schutz des geistigen Eigentums wurde während der Revolution in Frankreich auf die Lebenszeit plus 10 Jahre post mortem auctoris anerkannt und 1866 auf 50 Jahre p. m. a. verlängert (Rehbinder, Urheberrecht, S 24). Das Geisteswerk fällt nach Ablauf der Schutzfrist in den Herrschaftsbereich der Allgemeinheit. Das droit moral (Urheberpersönlichkeitsrecht) dauert im Gegensatz hierzu ewig.

Die Lehre vom Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht

Im Anschluß an die Lehre vom geistigen Eigentum entwickelte sich die Theorie vom Persönlichkeitsrecht, die weiter ging als die vorige, indem sie das Werk der Persönlichkeitssphäre des Urhebers zuordnete (Vogel, GRUR 1987, 873 [876]; Rehbinder, Urheberrecht, S 26). Das Urheberrecht gewähre hiernach eine Herrschaft über diesen Bestandteil der Persönlichkeitssphäre. Dadurch wurden die ideellen Interessen des Urhebers in den Vordergrund gestellt und die wirtschaftlichen Interessen nur als Folge des Persönlichkeitsrechtes geschützt.

Die Theorie vom Immaterialgüterrecht

Die Theorie vom Immaterialgüterrecht stellte vermögensrechtliche und persönlichkeitsrechtliche Komponenten des Urheberrechts nebeneinander. Zum einen sei das Schutzgut von der Sache, dem Objekt des Sacheigentums, verschieden. Zum anderen sei aber der Gegenstand des Urheberrechts von der Persönlichkeit des Urhebers insoweit verschieden, als daß es außerhalb dessen Persönlichkeitssphäre stehe und ein Eigenwesen entwickele (Vogel, GRUR 1987, 873 [876]; Rehbinder, Urheberrecht, S 28). Das Urheberrecht solle also zwei Interessensbereiche schützen: das Vermögensrecht des Urhebers einerseits und das Urheberpersönlichkeitsrecht andererseits.

Die monistische Theorie

Weiter als die dualistische Theorie geht die monistische Auffassung, die seit 1965 auch im deutschen UrhG Einzug gehalten hat, vgl § 11 UrhG. Diese geht davon aus, daß sich Vermögensinteressen und persönliche Interessen gegenseitig durchdringen und wird der Wirklichkeit des geistigen Schaffens am besten gerecht.

4.1.3 Die Etappen des Urheberrechtsschutzes in Deutschland

Die Entwicklung des Urheberrechtes, und damit verbunden auch die des Urheberpersönlichkeitsrechts, vollzog sich aufgrund der staatlichen Zersplitterung nur langsam.

Der 1815 gegründete Deutsche Bund konnte aufgrund fehlender Gesetzgebungszuständigkeit nur eine Empfehlung abgeben und sich auf den Schutz literarischen Eigentums 10 Jahre p. m. a. festlegen, welcher schließlich 1835 bundesweit durchgesetzt wurde. Dagegen ging der preußische Gesetzgeber mit dem UrhG von 1837 soweit, daß er den Urheberrechtsschutz auf 30 Jahre p. m. a. und ein Veröffentlichungsrecht des Autors anerkannte (Vogel, GRUR 1987, 873 [875]). 1870 schließlich kam es nach längerer Vorbereitung zu einem Urheberrechtsgesetz, das sich jedoch noch nicht ganz von der Nachdruckgesetzgebung befreit hatte. Dieses gewährte Urheberschutz bis 30 Jahre nach dem Tode des Autors. Sechs Jahre später wurde schließlich auch das Urheberrecht auf dem Gebiet der Kunst und Photographie geregelt (Vogel, GRUR 1987, 873 [878]). Diesen Gesetzen gemein war die nur ansatzweise Behandlung der Persönlichkeitsrechte.

Mit der Berner Union von 1886 und den darauffolgenden Revisionskonferenzen wurden die "Probleme" auf dem Gebiet des Urheberrechts weitgehend internationalisiert. Ausgangspunkt für die Berner Union waren die vorherigen und zahlreichen bilateralen Vereinbarungen. Mit dem RBÜ wurden schließlich Mindestrechte festgesetzt.

Immer noch auf dem Persönlichkeitsrechtsbereich zurückhaltend waren die gesetzlichen Fortschritte von 1901 und 1907: das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG) und das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KUG) wurden geschaffen (Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 105).

Grundlegend reformiert und vor allem auf dem Gebiet des Persönlichkeitsrechts erweitert und an die neuen Gegebenheiten des Grundgesetzes und der Rechtsprechung angepaßt, wurde das Urhebergesetz von 1965, welches die Schutzfrist auf 70 Jahre post mortem auctoris verlängerte und die technischen Neuerungen mit einbezog (Vogel, GRUR 1987, 873 [883]; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn 110).

4.1.4 Abgrenzung des Urheberpersönlichkeitsrechts vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht

Während jeder Mensch Träger des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (aPR) ist (Schack, GRUR 1985, 352 [352]), braucht es, um in den Genuß des Urheberpersönlichkeitsrechts (UPR) zu kommen, eines schutzfähigen Werkes. Urheberrecht und UPR entstehen mit der Schaffung eines schutzfähigen Werkes (OLG Frankfurt aM GRUR 1995, 215 [216]; Schricker-Dietz, Vor § 12, Rn 16). Dieser Unterschied stellt sich auch im daraus folgenden Schutzbereich dar. Das aPR schützt die Person allgemein und umfassend, das UPR unmittelbar nur die Interessen des Urhebers an seinem Werk und nur mittelbar die Person des Urhebers (Schack, GRUR 1985, 352 [353]).

Umstritten ist das Verhältnis von aPR und UPR zueinander. Fraglich ist, ob das UPR als besonderes Persönlichkeitsrecht ein selbständiges Recht ist und nur durch das aPR ergänzt wird oder andererseits nur ein Ausschnitt des aPR ist. Der BGH (BGH GRUR 1971, 525 [526] - "Petite Jacqueline") und die folgende Rechtsprechung (OLG Frankfurt GRUR 1995, 215 [216] - "Springtoifel") gehen in ihren Entscheidungen von einem Ausschnitt und einer besonderen Erscheinungsform des aPR, oder wie das Reichsgericht (RGZ 110, 393 [397] - "Felseneiland mit Sirenen") formulierte, von einem "Ausfluß des Persönlichkeitsrechts" aus. Demgegenüber vertritt die Literatur (Fromm/ Nordemann-Hertin, Vor § 12, Rn 9; Schack, GRUR 1985, 352 [353]) ein ergänzendes und sich überschneidendes Nebeneinander von aPR und UPR. Das UPR wird "trotz Wesensverwandtschaft als rechtlich selbständige Erscheinungsform des Persönlichkeitsrechts aufgefaßt" (Schricker-Dietz, Vor § 12, Rn 14), wobei die Menschenwürde als gemeinsame Quelle beider Rechte angesehen wird (Schack, GRUR 1985, 352 [353]; Fromm/ Nordemann-Hertin, Vor § 12, Rn 9). Auch ihre verfassungsrechtliche Grundlage finden aPR und UPR gemeinsam in den Art 1 und 2 GG (OLG Frankfurt GRUR 1995, 215 [216]; BGHZ 13, 334 [339]).

Das UPR geht, soweit es im UrhG eine spezielle Regelung gibt, dem aPR vor (KG Berlin NJW RR 1990, 1065 [1066]; Schack, GRUR 1985, 352 [354]; Schricker-Dietz, Vor § 12, Rn 15; Fromm/ Nordemann-Hertin, Vor § 12, Rn 9). Genügt jedoch der Schutz nicht, den das UrhG bietet, so tritt ergänzend wieder das aPR hinzu (Schack, GRUR 1985, 352 [359]).

4.1.5 Verhältnis des Urheberpersönlichkeitsrechts zum droit moral

Die Begriffe droit moral und UPR wurden fast ausschließlich synonym gebraucht (Schricker-Dietz, Vor § 12, Rn 20). Droit moral wird wohl mit dem UPR im engeren Sinn, also den §§ 12-14 UrhG, übereinstimmen. Der Begriff droit moral hat sich auch im englischen Sprachraum durchgesetzt, hier als moral rights.

4.2 Der Aufbau des § 97 II UrhG

4.2.1 Tatbestandsseite

Anspruchsberechtigte Personen

Durch den § 97 II UrhG werden Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben, Lichtbildner und ausübende Künstler berechtigt, Ersatz ihrer immateriellen Schäden zu verlangen. Das Urheberrecht ist also ein subjektives Sonderrecht, welches nur zur Anwendung gelangt, wenn diese Voraussetzungen vorliegen, vgl die Abgrenzung von UPR zum aPR.

Urheber im Sinne dieser Vorschrift ist gem § 7 UrhG jeder Schöpfer eines Werkes, das Urheberrechtsschutz genießt. Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70 UrhG) sind zB die Verfasser eines wissenschaftlichen Zeitschriftenartikels. Unter dem Begriff des Lichtbildners (§ 72 UrhG) faßt man alle Personen zusammen, die mit Photographie im weitesten Sinne zu tun haben, auch die Schöpfer von Filmen und Fernsehbeiträgen. Ausübende Künstler (§ 73 UrhG) sind zB Theaterschauspieler, Schausteller und Artisten.

Weiterhin kann der Erbe, Vermächtnisnehmer und Testamentsvollstrecker eines Urheberpersönlichkeisrechtsinhabers einen Anspruch auf den Ersatz des immateriellen Schadens, wenn dieser zu Lebzeiten entstanden ist, geltend machen (OLG Hamburg NJW RR 1995, 562 [563] - "Ile de France"; Fromm/ Nordemann-Nordemann, § 97, Rn 44). Zum Inhalt hat dieser Anspruch aber nur die Interessen des verstorbenen Urhebers (Schack, GRUR 1985, 352 [360]).

Personen ohne Schmerzensgeldanspruch aus § 97 II UrhG

a) Kein Schutz der Lizenznehmer

Im Gegensatz zu den genannten Personenkreisen haben Lizenznehmer keinen eigenen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens (OLG Hamburg UFITA 65 (1972), 284 [287]; Nordemann, GRUR 1980, 434), auch dann nicht, wenn der Eingriff durch Verletzung eines Verwertungsrechts geschieht (Bappert/ Maunz/ Schricker, Verlagsrecht, § 9, Rn 13 (S 304)). Der Grund hierfür läßt sich in der Höchstpersönlichkeit des Anspruchs finden, und dies spiegelt sich darin wider, daß die "Schmerzen der Verletzung" auch nur von der Urheberpersönlichkeit selbst empfunden werden. Ganz herrschend und zu Recht wird von der Unveräußerlichkeit des Kernrechts am Werk ausgegangen (Fischer/ Reich-Reich, Der Künstler und sein Recht, Rn 56; OLG Frankfurt GRUR 1995, 215 [216]), und zu diesem Kern gehört die enge Beziehung zum Werk. Das UPR verbleibt im Kern immer beim Urheber (RGZ 123, 312 [320] - "Wilhelm Busch"; Bappert/ Maunz/ Schricker, Verlagsrecht, § 8, Rn 3 (S 251); Fromm/ Nordemann-Hertin, Vor § 12, Rn 3).

Natürlich bleibt aber ein Schmerzensgeldanspruch des Lizenznehmers wegen Beeinträchtigung seines aPR analog § 847 BGB unberührt (Bappert/ Maunz/ Schricker, Verlagsrecht, § 9, Rn 13 (S 304)).

b) Kein Schutz juristischer Personen

Weiterhin genießen nur natürliche Personen, nicht jedoch juristische Personen den Schutz ihres Urheberpersönlichkeitsrechts durch § 97 II UrhG, denn zur Schöpfung eines Werkes, zur Fähigkeit, Urheber, Lichtbildner oder ähnliches zu sein, bedarf es persönlichen und geistigen Fähigkeiten (LG Berlin GRUR 1990, 270 [270] - "Satellitenfoto"; OLG Frankfurt NJW 1991, 1839), die nur natürliche Personen besitzen.

Anwendungsbereich des § 97 II UrhG

Der Anwendungsbereich des § 97 II UrhG erstreckt sich auf das Gebiet des Urheberpersönlichkeitsrechts und die hiermit eng verbundene Problematik des Ersatzes von immateriellen Schäden. Unter die Überschrift Urheberpersönlichkeitsrecht werden im Vierten Abschnitt, 2. Unterabschnitt des UrhG die §§ 12, 13 und 14 UrhG gefaßt, die das "Veröffentlichungsrecht", die "Anerkennung der Urheberschaft" und die "Entstellung des Werkes" beinhalten. Weiterhin erstreckt sich der § 97 II UrhG auf die Vorschriften mit urheberpersönlichen Bezugspunkten: § 25 UrhG, der dem Urheber "Zugang zu Werkstücken" gibt; § 42 UrhG, der ihm ermöglicht, von seinem "Rückrufsrecht wegen gewandelter Überzeugung" Gebrauch zu machen; § 39 UrhG (KG Berlin NJW RR 1990, 1065 [1066] - "Neues Deutschland"), der den Urheber vor "Änderungen des Werkes", dessen Titel oder Urheberbezeichung schützt; und schließlich § 75 S 1 UrhG, das Recht des ausübenden Künstlers, über seine "Aufnahme" zu bestimmen.

Die wichtigsten UPR im Überblick, §§ 11 bis 14 UrhG

a) Die Generalnorm des § 11 UrhG

§ 11 UrhG schützt die geistigen und persönlichen Beziehungen des Urhebers zum Werk. Eine Verletzung des UPR liegt dann vor, wenn die geistige und persönliche Beziehung des Urhebers zum Werk beeinträchtigt ist (KG Berlin NJW RR 1990, 1065 [1066] - "Neues Deutschland"). Durch § 11 UrhG hat das aPR seine Entsprechung im Urheberrecht (Fischer/ Reich-Reich, Der Künstler und sein Recht, Rn 54). In seiner Beziehung zum Werk genießt der Urheber absoluten Schutz, soweit hierin die Eigenpersönlichkeit zum Ausdruck kommt (Fischer/ Reich-Reich, Der Künstler und sein Recht, Rn 56). Als Generalnorm bietet § 11 UrhG somit den umfassendsten Schutz, weil sich hieraus alle UPR ableiten lassen.

b) Das Veröffentlichungsrecht, § 12 UrhG

Der Urheber hat hiernach das Recht, über das Ob und Wie der Veröffentlichung seines Werkes zu bestimmen. Des weiteren ist ihm vorbehalten, den Inhalt öffentlich mitzuteilen oder zu beschreiben, solange weder das Werk, noch wesentliche Teile des Werkes veröffentlicht sind. Die Entscheidung trifft der Urheber höchstpersönlich.

Ein Werk gilt dann als veröffentlicht, wenn es der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. Wird es jedoch nur zur Verwahrung in einem Archiv (Fromm/ Nordemann-Hertin, § 12, Rn 2) oder einem eng umgrenzten Personenkreis bekannt gegeben, so gilt es als noch nicht veröffentlicht. Das (Erst-) Veröffentlichungsrecht verbleibt also noch bei dem Urheber (KG Berlin NJW 1995, 3392 [3393 f] - "Botho Strauß").

Ein schwerer Verstoß gegen die ideellen Interessen des Urhebers liegt dann vor, wenn das Werk ohne Zustimmung des Urhebers veröffentlicht wird (Schricker-Dietz, § 12, Rn 2). Aber auch bei unerlaubten späteren Publikationen eines schon veröffentlichten Werkes kann wegen der Verletzung des UPR iwS eine billige Entschädigung des Nichtvermögensschadens gemäß § 97 II UrhG verlangt werden (Schricker-Dietz, § 12, Rn 10).

Den Werkurhebern im Anstellungsverhältnis wird ebenfalls, wenn auch nur auf den Kernbereich beschränkt, ihr UPR gewährt (Fromm/ Nordemann-Hertin, § 12, Rn 7).

Der Mitteilungsvorbehalt des Abs. 2 dient der Unterbindung von Vorveröffentlichungen, durch die das Werk vorzeitig bekannt und somit dem Urheber die Möglichkeit genommen würde, sein Werk oder dessen Inhalt einer unbeeinflußten Öffentlichkeit mitzuteilen (Fromm/ Nordemann-Hertin, § 12, Rn 11). Dem steht das Informationsinteresse der Allgemeinheit nicht als vorrangig entgegen, so daß hier die urheberpersönlichkeitsrechtlichen Interessen des Werkschöpfers - ohne Abwägung - privilegiert werden (Fromm/ Nordemann-Hertin, § 12, Rn 13).

c) Anerkennung der Urheberschaft, § 13 UrhG

Das Recht des Urhebers auf Anerkennung seiner Werkurheberschaft, ob dieses mit einer, und wenn ja, mit welcher Urheberbezeichnung zu versehen ist, stellt einen Schwerpunkt des Schutzes der persönlichen und geistigen Interessen des Urhebers dar (Schricker-Dietz, § 13, Rn 1). Dadurch wird die Position des Urhebers als Werkschöpfer anerkannt und in der Gesellschaft dokumentiert (RGZ 110, 393 [397] - "Architekten-Urteil / Innenausstattung Riviera"). Der Urheber kann sich folglich in der Öffentlichkeit auf seine Urheberschaft berufen, das Bestreiten seiner Urheberschaft abwehren sowie der Anmaßung der Urheberschaft seitens Dritter entgegentreten (Fromm/ Nordemann-Hertin, § 13, Rn 4). Der Urheber hat weitgehend auch das "negative Berufungsrecht", das Werk anonym oder pseudonym zu veröffentlichen, zu seiner Urheberschaft zu schweigen oder diese zu bestreiten.

Hauptbedeutung erlangt § 13 UrhG in der Abwehr fremder Angriffe auf die Urheberschaft (Schricker-Dietz, § 13, Rn 8), die insbesondere durch Plagiatoren, die sich durch ihr Verhalten die Urheberschaft anmaßen, ausgeübt werden.

Der bindende Verzicht auf Anerkennung seiner Urheberschaft, dem sich der Ghostwriter unterordnet, engt die Urheberpersönlichkeitsrechte auf ein Minimum ein, führt jedoch nicht dazu, daß der Ghostwriter seine Urheberschaft abstreiten muß (Schricker-Dietz, § 13, Rn 9; Fromm/ Nordemann-Hertin, § 13, Rn 16).

Der Urheber ist auch befugt, über eine Urheberbezeichnung zu bestimmen und sein Werk und die Vervielfältigungsstücke (BGH GRUR 1995, 671 [672]; Fromm/ Nordemann-Hertin, § 13, Rn 6) mit dieser zu versehen. Das "Namensanbringungsrecht", ein Ausfluß aus dem aPR, umfaßt jedoch nur den Namen, nicht jedoch die Anschrift des Urhebers (RGZ 110, 393 [397]).

Der Nennungsanspruch besteht auch für Bearbeiter und Miturheber (Fromm/ Nordemann-Hertin, § 13, Rn 11), ebenso für die ausgeschiedenen, solange die späteren Auflagen noch von ihrem Wirken geprägt sind (Schricker-Dietz, § 13, Rn 18). Nutzungsrechtsinhabern steht eine Namensnennung und ein mit deren Verletzung verbundenes Schmerzensgeld aus § 97 II UrhG nicht zu (LG Berlin GRUR 1990, 270 [271]; OLG Frankfurt NJW 1991, 1839), wenn sie nicht zugleich Werkurheber sind. Dies gilt ebenfalls bei juristischen Personen, weil nur ein Mensch Urheber sein kann (Fromm/ Nordemann-Hertin, § 13, Rn 3; OLG Frankfurt NJW 1991, 1839).

Oft wird jedoch zwischen Urheber und Werkverwerter nach branchenüblichen Gepflogenheiten auf eine Namensnennung, auch stillschweigend, verzichtet (Fromm/ Nordemann-Hertin, § 13, Rn 9). Eine solche Vereinbarung ist zulässig (Schricker-Dietz, § 13, Rn 22), ebenso das Weglassen der Urheberbezeichnung bei im Arbeitsleben geschaffenen Werken (RGZ 110, 393 [394]; Fromm/ Nordemann-Hertin, § 13, Rn 10). Eine Grenze finden die Pseudonym- und Anonymabrede darin, daß der Urheber an der Ausübung von urheberpersönlichkeitsrechtlichen Kernbefugnissen vertraglich im voraus für mehr als 5 Jahre nicht gehindert werden darf, analog § 41 IV 2 UrhG (Schricker-Dietz, § 13, Rn 29).

d) Entstellung des Werkes, § 14 UrhG

Dem Urheber steht das Recht zu, eine Entstellung oder andere Beeinträchtigung seines Werkes zu verbieten, die geeignet ist, seine berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen am Werk zu gefährden.

Der Urheber hat ein Interesse am Bestand und an der Integrität seines Werkes, dies gilt es durch § 14 UrhG zu schützen (Schricker-Dietz, § 14, Rn 3). Das umfaßt auch das von der Rechtsprechung (RGZ 79, 397 - "Felseneiland mit Sirenen") in der Entscheidung "Felseneiland mit Sirenen" herausgearbeitete Änderungsverbot. Denn für denjenigen, der "für sein künstlerisches Werk seine schöpferische Fähigkeit und somit etwas von seiner Persönlichkeit verwendet hat, ist es häufig ein wirkliches Leiden, Zeuge eines Eingriffs" in sein Werk zu sein (Strömholm, UFITA 62 (1971), 77 [93]). Das Änderungsverbot geht sogar soweit, daß es nicht durch die Kunstfreiheit des Interpreten eingeschränkt wird, weil der § 14 UrhG sonst leerlaufen würde (Fromm/ Nordemann-Hertin, § 14, Rn 8). Das Werk wird auch dadurch entstellt, daß es in einen Zusammenhang gebracht wird, dem der Urheber nicht zustimmt (OLG Frankfurt GRUR 1995, 215 [216] - "Springtoifel"; KG Berlin NJW RR 1990, 1065 [1066] - "Neues Deutschland"). Aber auch die Verkürzung bzw Verstümmelung des Werkes kann zur Verletzung des § 97 II iVm § 14 UrhG führen (OLG München NJW 1996, 135 - "Herrenmagazin"; OLG Frankfurt GRUR 1989, 203 [205] - "Wüstenflug").

Ein anderes Problem stellt die Zerstörung des Werkes durch den Eigentümer dar. Die Vernichtung von Werken der bildenden Kunst gilt mitunter nicht als Beeinträchtigung, da das Werk als solches nicht verändert würde (KG GRUR 1981, 742 - "Totenmaske"; RGZ 79, 397 [401]; LG München I NJW 1983, 1205). Diesem Gedanken folgend, gaben die früher herrschende Literatur und Rechtsprechung dem Eigentümer des Werkes das Recht, dieses zu zerstören (RGZ 79, 397 [401]; Fromm/ Nordemann bis zur 5. Auflage, § 97). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß gerade die Destruktion in besonderem Maße die berechtigten Interessen des Urhebers am Werk verletzt (Fischer/ Reich-Reich, Der Künstler und sein Recht, Rn 63; Schack, GRUR 1983, 56 [60]). Wiederum gibt § 903 BGB dem Eigentümer ein grundsätzlich allumfassendes Recht, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, soweit nicht Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen. Heute ist anerkannt, daß das UPR den § 903 BGB einschränkt, und zwischen diesen beiden Rechten abgewogen werden muß. Dem Eigentümer wird zB im zumutbaren Rahmen eine Informationspflicht über die Absicht der Werkzerstörung auferlegt (Schack, GRUR 1983, 56 [57]). Dadurch wird dem Urheber sein Recht auf Zugang, § 25 UrhG, ermöglicht, damit er das Werk später nachbilden kann. Auch findet die Möglichkeit der Rücknahme des Werkoriginals, unentgeltlich oder zum Materialwert, ihre Anhänger (Fromm/ Nordemann-Hertin, § 14, Rn 17; Schricker-Dietz, § 14, Rn 38; Schack, GRUR 1983, 56 [58]). Werden dem Urheber diese Rechte verwehrt, und wird er dadurch in seinem UPR verletzt, so kann ihm auch ein Anspruch aus § 97 II UrhG zustehen (Schricker-Dietz, § 14, Rn 41; Fromm/ Nordemann-Hertin, § 14, Rn 18).

Die weiteren Urheberpersönlichkeitsrechte können hier nicht ausführlich dargestellt werden. Sie ergeben sich aus dem "Schutz der geistigen und persönlichen Beziehung des Urhebers zum Werk", § 11 UrhG.

Verletzer

Der Verletzer muß eine Handlung verschulden, die dazu führt, daß ein Recht der §§ 12 bis 14 UrhG oder der Generalklausel des § 11 UrhG (ggfs mit den daraus folgenden Urheberpersönlichkeitsrechten) verletzt wird.

Schaden, der nicht Vermögensschaden ist

Nichtvermögensschaden kann nur durch die Verletzung ideeller Interessen entstehen (Fromm/ Nordemann-Nordemann, § 97, Rn 45). Der Anwendungsbereich des § 97 II UrhG erstreckt sich also nicht auf die wirtschaftlichen Interessen (Wenzel, UrhR, Rn 10.43).

4.2.2 Rechtsfolgenseite

Billige Entschädigung in Geld

Wie auch § 847 BGB gewährt § 97 II UrhG eine Entschädigung in Geld, wenn und soweit es der Billigkeit entspricht. Es gilt festzustellen, ob an den Begriff der Billigkeit des § 847 BGB angeknüpft werden kann, ob dieselben Voraussetzungen vorliegen müssen und inwieweit sich Unterschiede herausstellen.

Der Gesichtspunkt der Billigkeit

a) Werden die §§ 12 bis 14 UrhG verletzt, so entspricht es stets der Billigkeit, dem Urheber eine Geldentschädigung zuzubilligen, insofern die Beeinträchtigung nicht lediglich geringfügig ist (Nordemann, GRUR 1980, 434 [435]). Insoweit jedoch eine vollständige Beseitigung der Beeinträchtigung durch Unterlassung und Widerruf noch möglich ist, wenn also die Einbuße auf andere Weise ausgeglichen werden kann, kommt für die Rechtsprechung (BGH GRUR 1970, 370 [372] - "Nachtigall" ein Schmerzensgeld regelmäßig nicht Betracht. Dies ist jedoch dann bedenklich, wenn dadurch dem Urheber sein "Schmerz" nicht in vollem Umfang genommen wird, und er nicht schon durch Unterlassung und Widerruf die sonst mit Nachdruck geforderte "Genungtuung" erfährt.

b) Verhältnis des Schmerzensgeldanspruchs zu anderen Ansprüchen

Der Anspruch auf Schmerzensgeld ist zu einem etwaigen Widerrufsanspruch nicht subsidiär, wenn dieser nicht denselben Grad der Wiedergutmachung erreicht (OLG München NJW 1996, 135 [136]). Jedoch hat der Schmerzensgeldanspruch keinen Bestand, wenn die Beeinträchtigung durch andere Mittel wie Widerruf, Richtigstellung oder Gegendarstellung ausgeglichen werden kann (OLG München NJW RR 1997, 493).

Die Höhe der Geldentschädigung

a) Die Rechtsprechung wendet die gleichen Billigkeitsgrundsätze an, die auch bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Rahmen des aPR zur Geltung kommen (OLG München NJW RR 1997, 493). Hierbei sind alle in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (OLG Hamburg GRUR 1974, 165 [167]).

b) Verletzungshandlung

(i) Intensität des Eingriffs

Der Schutzumfang des Urheberrechts ist um so größer, je erheblicher die Eigenprägung des benutzten Werkes ist, um so kleiner, wenn es sich um ein Werk von geringer Individualität handelt (BGH GRUR 1975, 668; OLG Hamm NJW RR 1986, 1280). Während das UPR bereits bei Entlehnung kleinster Teile, sofern diese eine schutzfähige individuelle Prägung aufweisen, aus einem urheberrechtlich geschützten Werk verletzt ist (BGH Der Betrieb 1975, 2035; Meyer/ Reimer, BauR 1980, 291 [295]; OLG Hamm NJW RR 1986, 1280), bedarf es für die Gewährung von Schmerzensgeld des Überschreitens einer höheren Schwelle. Schmerzensgeld kommt nur bei schwerwiegenden und nachhaltigen Verletzungen in Betracht (OLG München NJW RR 1997, 493).

(ii) Eine weitere Rolle spielen einerseits das Umfeld, das Ausmaß der Verbreitung der Verletzungshandlung und die Dauer der Verletzung (OLG München NJW RR 1997, 493). Die Höhe beeinflussend sind andererseits aber auch Bedeutung und Umfang des Eingriffs (OLG München NJW RR 1997, 493), der Eingriff muß gravierend sein (OLG Hamburg GRUR 1974, 165 [167]), eine Berichtigungsmöglichkeit (OLG Hamburg GRUR 1974, 165 [167]), zB Urhebernennung, darf nicht bestehen. Weiterhin muß sich die Verletzungshandlung objektiv zur Beeinträchtigung eignen (Nordemann, GRUR 1980, 434 [435]).

c) Verhalten des Verletzers

Ferner gelangen die Art und Weise der Verletzung (OLG München NJW RR 1997, 493), die sich zB in einer starken Gefährdung der Urheberinteressen durch das Verhalten des Verletzers ausdrücken (OLG Frankfurt GRUR 1989, 203 [205] - "Wüstenflug"), oder die Mißachtung seiner Entschließungsfreiheit (BGH GRUR 1996, 227 [229] - "Wiederholungsveröffentlichung"), im Rahmen der Billigkeit zur Abwägung. Gleichermaßen beeinflussen Anlaß und Beweggrund der Verletzung, insbesondere gezogene Vorteile (Fromm/ Nordemann-Nordemann, § 97, Rn 49; Nordemann, GRUR 1980, 434 [436]), die Höhe des immateriellen Schadens und daraus folgend des Schmerzensgeldes.

d) Folgen für den Verletzten

In gleicher Weise geht die Hinderung zu Lasten des Verletzers, der den Urheber an der Überprüfung hindert (OLG München NJW 1996, 135 [135 f]). Wird dem Urheber die Kontrolle über das Werk (OLG Frankfurt GRUR 1989, 203 [205] - "Wüstenflug") entzogen, so beeinflußt dies die Höhe des immateriellen Schadens. Einen bedeutenden Einfluß im Rahmen der billigen Geldentschädigung haben außerdem die Nachhaltigkeit und die Fortdauer der Interessen- oder Rufschädigung (BGH GRUR 1971, 525 [526] - "Petite Jacqueline"; Nordemann, GRUR 1980, 434 [436]; Fromm/ Nordemann-Nordemann, § 97, Rn 48).

e) Fehlende Kompensationsmöglichkeit

Eine Geldentschädigung wegen immateriellen Schadens gemäß § 97 II UrhG ist nur zu zahlen, wenn die Einbuße des Geschädigten auf andere Weise nicht ausgeglichen werden kann, wenn ein besonders schwerer Eingriff vorliegt und die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes dies erfordert (OLG Hamburg GRUR 1974, 165 [165] - "Gartentor"; BGHZ 35, 363 [369] - "Ginsengwurzel"; OLG München NJW RR 1997, 493).

Auswirkung der Intensität des Verschuldens

Die Frage, ob das Verschulden im Rahmen der Billigkeit einer Prüfung unterzogen werden muß, und somit zum Faktor der Höhe des immateriellen Schadens und seines Ersatzes wird, ist umstritten. Die Rechtsprechung (OLG München NJW RR 1997, 493), die sich auf den Standpunkt stellt, das UPR sei eine besondere Erscheinungsform des aPR, wendet hier wie dort die gleichen Maßstäbe an, und bezieht folgerichtig die Intensität des Verschuldens, also ob der Schädiger vorsätzlich, grob oder leicht fahrlässig gehandelt hat, in ihre Entscheidung mit ein. Auch ein Teil der Literatur folgt dieser Meinung und stellt deshalb die Höhe des immateriellen Schadens in Abhängigkeit von dem schuldhaften Handeln des Verletzers (Wenzel, UrhR, Rn 10.45), dem Grad seines Verschuldens (Fromm/ Nordemann-Nordemann, § 97, Rn 51; Wenzel, UrhR, Rn 10.45) (Vorsatz, grobe, leichte Fahrlässigkeit), seiner niedrigen Beweggründe und insbesondere seiner Schädigungsabsicht (Nordemann, GRUR 1980, 434 [436]).

Demgegenüber wendet insbesondere Neumann (Neumann, GRUR 1970, 544 [545]) ein, daß im Gegensatz zum aPR, im Rahmen des § 97 II UrhG (UPR) nicht auf den Grad des Verschuldens abgestellt werden darf, auch weil UPR und aPR sich zwar in weiten Bereichen überschneidende, aber dennoch nebeneinander stehende Rechte sind (Neumann, GRUR 1970, 544 [544 f]). Deshalb sei für das UPR eine eigenständige, auch dem besonderen Wortlaut des § 97 II UrhG entsprechende, selbständige Auslegung erforderlich (Neumann, GRUR 1970, 544 [545]). "Eine Abstellung auf den Grad des Verschuldens würde dem Gesetzeswortlaut widersprechen und auch deswegen unangebracht sein, weil das UPR ein gegen alle schuldhaften Verletzungen zu schützendes konkretes Rechtsgut betrifft" (Neumann, GRUR 1970, 544 [545]).

Gegen die Auffassung Neumanns stürmt Nordemann (Fromm/ Nordemann-Nordemann, § 97, Rn 51) an, der sich auch auf den Gesetzeswortlaut beruft, wonach der Gesetzgeber eine Billigkeitsprüfung angeordnet habe, um hierdurch die "Gleichstellung" von Vorsatz und Fahrlässigkeit zu relativieren.

Gegen die Auffassung Neumanns spricht, daß dieser den § 97 II UrhG nicht im Gesamtkonzept des immateriellen Schadensersatzes betrachtet, eines Schmerzensgeldes, das sowohl Ausgleichs- als auch Genugtuungsfunktion kennt. In seiner Betrachtung ist der Schaden unabhängig von Vorsatz oder Fahrlässigkeit gleich groß, sobald nur Verschulden vorliegt. Die zwischen Vorsatz, grober und leichter Fahrlässigkeit differenzierende Auffassung ist hingegen vorzugswürdig, weil es dieser gelingt, den Schaden auch in Abhängigkeit vom Grad des Verschuldens zu sehen. Einschränkend muß hinzugefügt werden, daß der einfache Grad des Verschuldens, also leichte Fahrlässigkeit, ausreichen muß, um immateriellen Schadensersatz im Sinne von Ausgleich zu gewähren. Bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz sollte dann, um der Genugtuung genüge zu leisten, der immaterielle Schaden und dessen Ersatz höher bemessen werden.

Form der Geldentschädigung

Insbesondere aufgrund des Genugtuungsgedankens kommt hier regelmäßig nur eine Geldentschädigung in Form eines Kapitalbetrages in Betracht. Eine Rente, wie sie im Rahmen des § 847 BGB bei andauernden Schmerzen zugesprochen wird, hat hier - auch wegen des Ausnahmecharakters - keine Berechtigung.

4.3 Ergebnis

Der § 97 II UrhG entspricht von seinem Gesamtkonzept her betrachtet, einem auf die Urheberpersönlichkeitsrechte ausgerichteten Schmerzensgeldanspruch, der Verwandtschaft insbesondere zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht erkennen läßt.

5.1 Entstehung und Geschichte des § 35 I 2 GWB

Ersatz immateriellen Schadens wurde im Rahmen des GWB nur von 1957 (BGBl. I S. 1081) bis zum 31. Dezember 1998 gewährt. Die Frage, die sich hier stellt, ist folgende: Warum wurde § 35 I 2 GWB bei der letzten Gesetzesnovellierung gestrichen?

Auch im Wirtschaftsrecht gilt der Grundsatz des § 253 BGB. Immaterieller Schadensersatz kann nur aufgrund einer Anspruchsnorm beansprucht und zugesprochen werden. Die Regierungsbegründung von 1953/1955 zu § 28 GWB, dem späteren § 35 GWB, nannte dies eine "Abweichung von § 253 BGB" (BT Ds II/1158, S 44). § 28 S 2 GWB: "Richtet sich der Verstoß gegen eine auf Grund des § 26 GWB (= § 27 GWB) erlassene Verfügung, so kann der Geschädigte auch für den Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, ein billige Entschädigung in Geld verlangen" (BT Ds II/1158). Begründet wurde diese "Ausnahme" (FrankfKomm-Benisch, § 35, Rn 162) zu § 253 BGB dadurch, daß sie angemessen sei, weil gegen ein aufgrund des § 26 GWB (= § 27 GWB) erlassenes Verbot verstoßen wird und der, durch die Weigerung der Wirtschafts- oder Berufsvereinigung gegenüber einer unanfechtbar gewordenen Verfügung der Kartellbehörde, ein Unternehmen als Mitglied aufzunehmen, verursachte Schaden sich vielfach nicht in einer in Geld zu berechnenden oder zu schätzenden Vermögensminderung zeige (BT Ds II/1158, S 44). Weiterhin besteht der Schaden auch darin, daß das Unternehmen hierdurch als ein Unternehmen "minderen Rechts" (BT Ds II/1158, S 44) behandelt wird, "dem die Mitwirkung an der Vertretung seiner beruflichen Interessen verschlossen bleibt" (BT Ds II/1158, S 44). Grundsätzlich soll der Ersatz des immateriellen Schadens auch im Wege der Naturalrestitution gem § 249 BGB im Rahmen des § 35 I 2 GWB möglich sein (GK GWB-Benisch, § 35, Rn 24), jedoch wird dies für kaum durchführbar erachtet (FrankfKomm-Roth, § 35, Rn 161), so daß es angemessen erscheint einen Anspruch auf Geldersatz zuzubilligen (BT Ds II/1158, S 44). Die Kommentarliteratur (Bechtold, § 35, Rn 4; v Gamm, § 35, Rn 15) schließt sich den Begründungen der Bundesregierung weitestgehend an. Jedoch wird entgegen dem - hier etwas undeutlichen - Gesetzgeber mit Recht verlangt, daß der Immaterialschaden nur zu ersetzen sei, wenn tatsächlich eine Persönlichkeitsrechtsverletzung festzustellen ist (GK GWB-Benisch, § 35, Rn 25). Der Nichtvermögensschaden stellt ausdrücklich keinen Ersatz für einen nicht oder nur schwer berechenbaren Vermögensschaden dar (GK GWB-Benisch, § 35, Rn 25), sondern soll die Rufschädigung, die dadurch eintreten kann, daß das Unternehmen als Unternehmen "minderen Rechts" behandelt wird, kompensieren (v Gamm, § 35, Rn 15).

Wer Ersatzberechtigter ist, richtet sich nach der zutreffenden Vorschrift des GWB (GK GWB-Benisch, § 35, Rn 22). Hier ist gem § 27 GWB nur das vom Ausschluß betroffene Unternehmen bezüglich seines Nichtvermögensschadens anspruchsberechtigt. Es kann eine billige Entschädigung in Geld verlangen (Bechtold, § 35, Rn 4; Langen/ Bunte-Hennig, § 35, Rn 32).

5.2 Worin lag die Intention des § 35 I 2 GWB?

Der Gesetzgeber wollte durch den § 35 I 2 GWB auf die Wirtschafts- und Berufsvereinigungen eine Art privatrechtlichen Zwanges ausüben, den rechtskräftigen Aufnahmeanordnungen der Kartellbehörden unverzüglich nachzukommen (Immenga/ Mestmäcker-Emmerich, § 35, Rn 112). In der Praxis hat der § 35 I 2 GWB jedoch keine Bedeutung erlangt, denn die Rechtsprechung (WuW/E BGH 288, 290 f "Großhändlerverband II", BGH v. 25.02.1959) und weite Teile der Literatur (Langen/ Bunte-Hennig, § 35, Rn 20; v Gamm, § 27, Rn 16; Immenga/ Mestmäcker-Emmerich, § 35, Rn 112) betrachten § 27 GWB als Schutzgesetz iSv § 35 I GWB. Hiergegen spricht zwar Roth (FrankfKomm-Roth, § 35, Rn 161 und Rn 82 f) an, sein Protest, § 27 GWB doch nicht als Schutzgesetz zu betrachten, hat mit der Gesetzesänderung vom 01.01.1999 keine Berechtigung mehr. Die Regierungsbegründung zu dem neuen § 33 GWB verlautbart demgemäß: "Der bisherige § 35 Abs. 1 Satz 2 wird gestrichen, da er keine praktische Bedeutung erlangt hat."

Aufgrund der von den Gerichten beachteten Sanktionen des § 27 GWB, konnte sich der § 35 I 2 GWB nicht im Gesetz etablieren, ihm wurde dadurch kein Raum gelassen, daß es eine gerichtlich durchsetzbare Mitgliedschaft in den Wirtschafts- und Berufsverbänden gab.

Es können Parallelen zwischen den einzelnen Normen, ihre gegenseitige Beeinflussung und Rechtsfortentwicklung festgestellt werden, die das Verständnis für das Schmerzensgeld und seinen Standpunkt im System des deutschen Rechtes erhöhen.

Zuerst aber ein Unterschied: Während durch die §§ 847 BGB, 97 II UrhG und das aPR nur natürlichen Personen ein Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens gewährleistet wird, wurde durch § 35 I 2 GWB dem Unternehmen selbst ein solcher gegeben. Es bleibt jedoch fraglich, ob ein Unternehmen überhaupt immateriellen Schaden oder sogar Schmerzen erleiden kann und ihm ein solcher Schaden überhaupt bewußt wird. Gleichfalls würde es dem Gedanken des § 97 II UrhG widersprechen, weil ja hier gerade juristischen Personen kein Ersatz des immateriellen Schadens ermöglicht bzw. ein solcher im Voraus erst gar nicht zugestanden wird. Von daher war es nur konsequent, § 35 I 2 GWB zu streichen.

Obwohl das UPR noch nicht im Gesetz (§ 97 II UrhG) verankert, aber dennoch anerkannt war, übte es neben dem allgemeinen Schmerzensgeldanspruch des § 847 I BGB einen positiven Effekt auf die Anerkennung des aPR aus. Nach der Anerkennung des aPR wiederum wurde schließlich das UPR im UrhG von 1965 verankert.

Zum anderen beeinflußte das aPR sowohl die Diskussion des UPR als auch des Schmerzensgeldes. Vor allem den Gesichtspunkt der Billigkeit betreffen viele Gemeinsamkeiten. Hier ist es anerkannt und wohl eine Besonderheit bei immateriellen Werten und Gütern, daß sich die Intensität des Verschuldens auf die Höhe des Anspruchs auswirkt. Bei UPR und aPR spielt hierbei auch die Schwere des Eingriffs, wobei ein Anspruch erst bei einem schwerwiegenden Eingriff gegeben sein soll, eine bedeutende Rolle. Auch wenn es um die Höhe der zu zahlenden Schmerzensgeldbeträge geht, ist eine "positive" Beeinflussung von UPR und aPR zu erkennen. Denn den von Anfang an als hoch empfundenen Ersatzansprüchen bei Persönlichkeitsverletzungen mußten die Gerichte, wenn anfangs auch nur zögerlich, bei der Gewährung von "normalen" Schmerzensgeldansprüchen folgen, um nicht einer Unterbewertung der Güter Gesundheit und körperliche Unversehrtheit Vorschub zu leisten.

Eine Wechselbeziehung ist auch von den Gerichten und der Literatur gesehen worden. Zu erkennen ist dies daran, daß auf die im jeweils anderen Rechtsgebiet ergangenen Entscheidungen bezug genommen wird.

Abschließend läßt sich folgendes sagen: Ihren gemeinsamen Ursprung und ihr Zentrum haben der Schmerzensgeldanspruch des BGB und der Ersatzanspruch des Urhebers für seinen immateriellen Schaden im immer klarer hervortretenden, aber noch nicht endgültig im Rahmen des BGB kodifizierten, allgemeinen Persönlichkeitsrecht.

There can parallels between the individual norms, their mutual influence and development of law be ascertained, which increase the understanding of the damages for pain and suffering and his point of view in the system of the German Law.

However first a difference: While through the §§ 847 BGB, 97 II UrhG and the general Right of personality is guaranteed only natural persons a claim to substitute of the immaterial damage, was given through § 35 I 2 GWB the enterprises themselves a such. It remains doubtful, whether an enterprise can suffer immaterial damage or even pain in general and whether it becomes a such damage conscious altogether. Likewise it would contradict the thought of the § 97 II UrhG because here just legal entities (body corporates) substitute of the immaterial damage is not possible or rather is conceded a such in advance not at all. From thus it was only consistent to cancel § 35 I 2 GWB.

Although the moral Rights of the Author are not yet established in the law (§ 97 II UrhG), but nevertheless were acknowledged, they had a positive influence on the recognition of the general Right of personality beside the general claim to damages for pain and suffering (§ 847 BGB). After the recognition of the general Right of personality the moral Rights of the Author were established in the UrhG by 1965 finally.

On the other hand the general Right of personality influenced both the discussion of the moral Rights of the Author as well as the damages for pain and suffering. Above all the point of view of equity affect many mutualities. It is acknowledged and a particularity at intangible assets and goods, that the intensity of the fault has an effect on the amount of the claim.

In the moral Rights of the Author and general Right of personality the gravity of the action plays an important role, whereby a claim should be given first at a momentous action. Even concerning the amount of the damages, it is to be recognized a "positive" influence of moral Rights and general Rights of personality.

From the beginning as highly felt claims at harm of general Rights of personality the courts, hesitating at first, had to follow at the grant of "normal" damages for pain and suffering, not to support an undervaluation of the goods health and bodily unscathedness.

A correlation has been seen by both the jurisdiction and the jurisprudence. This aspect is recognizable by referring to the decisions in the other areas of law.

At last can be said following: Their common source and their center the claim to damages for pain and suffering of the BGB and the claim of the author (originator) for his immaterial damage have in the general Right of personality that steps out more and more clearly, but has not been codified as a part of the BGB finally.

§ 847 BGB [Schmerzensgeldanspruch]

(1) Im Falle der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit sowie im Falle der Freiheitsentziehung kann der Verletzte auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld verlangen.

(2) Ein gleicher Anspruch steht einer Frauensperson zu, gegen die ein Verbrechen oder Vergehen wider die Sittlichkeit begangen oder die durch Hinterlist, durch Drohung oder unter Mißbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses zur Gestattung der außerehelichen Beiwohnung bestimmt wird.

§ 97 UrhG [Anspruch auf Unterlassung und Schadenersatz]

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann vom Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung und, wenn dem Verletzer Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt, auch auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. An Stelle des Schadenersatzes kann der Verletzte die Herausgabe des Gewinns, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, und Rechnungslegung über diesen Gewinn verlangen.

(2) Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können, wenn dem Verletzer Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt, auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit es der Billigkeit entspricht.

(3) Ansprüche aus anderen gesetzlichen Vorschriften bleiben unberührt.

§ 35 GWB [Anspruch auf Schadenersatz und Unterlassung]

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes oder gegen eine auf Grund dieses Gesetzes von der Kartellbehörde oder dem Beschwerdegericht erlassene Verfügung verstößt, ist, sofern die Vorschrift oder die Verfügung den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. Richtet sich der Verstoß gegen eine auf Grund des § 27 erlassene Verfügung, so kann der Geschädigte auch für den Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld verlangen.

(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine von der Kartellbehörde oder dem Beschwerdegericht erlassene Verfügung im Sinne des Absatzes 1 verstößt, hat, sofern die Verfügung oder die Feststellung nach § 70 Abs. 3 unanfechtbar wird, auch den Schaden zu ersetzen, der von der Zustellung der Verfügung an entstanden ist.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 kann ein Anspruch auf Unterlassung auch von Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen geltend gemacht werden, soweit die Verbände als solche in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten klagen können.

Englische Fassung des § 97 UrhG (vgl. Schulze, Materialien Urheberrechtsgesetz II, S 1268)

Infringement of Rights: Civil Law Provisions; Legal Recourse

§ 97 Actions for Injunction and Damages

(1) As against any person who infringes a copyright or any other right protected by this Act, the injured party may bring an action for injunctive relief requiring the wrongdoer to cease and desist if there is a danger of repetition of the acts of infringement, as well as an action for damages if the infringement was intentional or the result of negligence. In lieu of damages, the injured party may recover the profits derived by the infringer from the acts of infringement together with a detailed accounting reflecting such profits.

(2) Authors, persons having rights in scientific editions (§ 70), photographers (§ 72) and performers (§ 73), may, if the infringement was intentional or the result of negligence, recover, as justice may require, a monetary indemnity for the injury caused to them even if no pecuniary loss has occurred.

(3) Rights arising from other legal provisions shall not be affected.

Verlagsrecht

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